您的位置:首页 >> 阅读文章
    

作者授权  本网首发

阅读次数:  13492
诚实信用原则在日本的研究

 

一、    诚实信用原则概观

二、    判例的态度

三、    理论研究1——鸠山秀夫对诚信原则的研究

四、    理论研究2——牧野英一对诚信原则的研究

五、    结语——对牧野论文之后的一些情况介绍
    


    一、   诚实信用原则概观
    诚实信用原则,亦称“诚信原则”,在日文中表现为“信义诚实の原则”,一般简称为“信义则”。这一原则作为现行民法典中的一个条文,并不是在100年前日本民法典成立之初,而是在二战后通过对民法典的修改实现的。[1]因此,在此修改之前,诚信原则并不具备实定法上的依据。
    但值得注意的是,该原则正式作为民法典的条文成立,并不象日本民法典编纂时表现出的那种为了某种目的而不顾法典内容与日本社会之间的龃龉原封不动地引进,而是学说和判例长期积累的成果。
    日本民法典成立后,因为法典的内容与现实社会之间的距离较大,如何解释这一新的法律便显得尤其重要。为了满足这种社会需要,一种以解释法典为主要内容的所谓学说继受便随之在民法学界展开。但是,在学说继受的最初阶段,民法学界的主要倾向是以德国法的学说·判例为主要素材,而且当时通用的方法也是由德国引进的概念法学。因此在这个时期,自然是无暇顾及象诚实信用这种可以对因形式上适用法律条文而发生实质性不合理的法律现象发挥积极作用的原理性原则。[2]
    诚信原则在日本受到重视,始于大正(1912—1925年)年代初期。当时,在法学界对传统的资本主义法律原理原则的弊端已经开始有所感悟。关于这一点,尤其在国外留学归国的学者的研究成果中表现的尤为突出。例如,1913年回国的刑法学家牧野英一(1878—1970年)博士就曾经试图在民法领域展开自由法论,他主张公序良俗和“信义则” 应该作为一种指导原则得到应有的重视。又如,1920年回国的末弘严太郎博士也曾经对当时仅以外国的注释书为典范、以对理论性整理为已足的民法解释学提出激烈的批判,进而强调构筑适合日本社会的民法解释学的重要性和对判例进行研究的重要性。
    在另一方面,民事审判实务从大正5(=1916)年间开始尝试性地使用诚信原则,进而通过大正9(=1920)年以后的审判实践,在判例中确立了诚信原则的地位。
    二、   判例的态度
    诚实信用在日本的审判实务中作为一项原则得到适用,最早见于大审院1920年12月18日关于买回效力的判决。该案的争议点在于,在付买回约定的不动产买卖中,债权人是否可以在债务人用于买回的价金有少量不足的场合否定买回约定本身的法律效力。对此,大审院判决认为:债权人以买回的价金有少量不足为口实否定买回约定本身的效力“违反支配债权关系的信义原则”,并据此肯定了债务人的买回效力。[3]诚信原则由此率先在判例中被援用,并由此开始逐渐确立了自己在判例中的稳定地位。
    在此之后,大审院又于1924年7月15日在关于契约解除的催告期间的判决中,对债务人所提出的催告期间过短的主张判断为:“另从信义公平之观念重新审视,此主张明显不合道理”。[4]
    值得注意的是,在上述明确援用诚信原则进行裁判的判例出现之前,在审判实务中,也有过一些努力为权衡实质性利害关系而间接地使用诚信原则的原理进行判案的事例。诸如:大审院于1916年5月22日对同时履行抗辩权作出的判决,[5]大审院于1917年7月10日对契约解除作出的判决[6]等都属于此类。因此可以说,上述1920年和1924年的大审院判决明确使用“信义原则”和“信义公平的观念”的做法,只是有意识地将这些在审判中业已存在的判断方式上升到裁判规范予以肯定而已。[7]
    三、   理论研究1——鸠山秀夫对诚信原则的研究
    在日本民法学界最早对诚信原则进行系统性研究的是鸠山秀夫博士,其代表性研究成果是于1924年在《法学协会杂志》上连载的论文《债权法中的信义诚实原则》。[8]
    该论文,首先在总论部分对诚信原则的历史进行总结;然后作为分论,将诚信原则的适用分别放在“债权关系存在过程中”、“债权关系终了之后”、“债权关系成立之前”等几种场合中进行逐一分析,从中找出问题的所在以及解决的方法;最后在结语中对诚信原则在债法以外领域的适用问题作了综合性总结。
    在论文的总论部分,首先开宗明义:“信义诚实之原则能够作为支配债法的基本原则得到承认是近世法的一个显著特色”。作者认为:诚信原则之所以在欧洲于18世纪以后得到发展,特别是在19世纪末叶以后发挥出它的重要作用,其原因在于,当时的社会观已经从个人·意思本位转向社会·团体本位和交易关系的扩大化、复杂化,以及随之而来的19世纪法国和德国法律和法学的变化。其次,作者在介绍批判诚信原则观点的同时对批判的观点提出反论。尤其是对“承认诚信原则会危及法的安全性”这种观点,作者将其斥之为“在当今社会状况下不过是纸上谈兵的空论”。另外作者明确地阐述了自己的观点:如果一部法典富有伸缩性和可操作性的具体法律规定,那么在实施这部法典的社会,利用诚信原则补充成文法的必要性自然比较小。但是,日本民法典不仅条文的数量不足德国民法典的一半,而且其内容让人感到不过是一种提纲式的罗列,因此,毋宁说正是因为它与德国民法相比更缺乏伸缩性和可操作性,所以利用诚信原则对其进行补充的必要性自然比较大。
    在分论中,作者就以下问题进行分析和探讨。
    第一,对债权关系存在过程中的具体问题分析:①应履行给付的内容(其中包括:种类债务人的变更权、所提供给付只有微量不足的场合、主给付与从给付义务之间的问题等);②履行的形态(包括:是否可以在履行期之前清偿、履行的具体时间、履行地、提供清偿的程度等);③同时履行的要件与效果;④履行迟滞的要件与效果;⑤受领迟滞的要件与效果等等。
    第二,对债权关系终了之后的具体问题分析:①当事人无归责事由陷入履行不能时的通知义务;②委任关系中的应急处分义务与报酬请求权成立的可能性,以及对其他持续性债权的类推可能性;③租赁契约终了后的关系,其中特别探讨了对关东大地震(1923年)后的临时性建筑的处理问题。
    第三,关于债权关系成立之前的法律关系,作者一方面援用了耶林的缔约过失理论,一方面将问题分为契约有效成立的场合与未能成立的场合进行了更为具体的分析。关于后者,首先探讨了在由于种种原因导致契约无效、撤销的场合,是否可以承认损害赔偿义务的问题;其次对原始的客观性全部履行不能与作为原始性一部分履行不能把握的担保责任之间进行了比较分析,并在此基础上承认了过失责任。关于前者,首先介绍了可以通过民法本身认定的责任的具体范围,然后主张在上述具体范围以外的场合中适用诚信原则。尤其值得注意的是,论文在论述该问题的这一小节末尾处提出了两个观点。一是,在契约的交涉最终受挫时,令其承担法律责任是没有根据的;一是,在契约无效时,损害赔偿责任的性质属于侵权行为。
    从论文总体看,它的最大特点在于,作者在探讨个别问题时并不是仅仅满足于对法律条文进行形式上的解释,而是在考虑如何适用条文时加入了诚信原则这种实质性的判断。尤其令人注目的是,在论文中每当对以往的观点提出异议或修改时,作者总是要反复地对自己以往基于概念法学的观点作出自我批评。
    这篇论文从解释论入手阐明了诚信原则是支配债法的根本原则,为诚信原则日后的发展奠定了理论基础,同时它也预示了鸠山法学将要走入一个新的天地。然而,就在这篇论文发表的两年后,鸠博士突然离开了学界,而关于他离开学界的原因又是众说纷纭,无法确定。于是,这篇可谓是令自己法学方法论“转轨”的论文竟成了鸠山法学的终点。这件事一直令日本民法学界感到惋惜。[9]
    鸠博士的这篇论文是利用比较法学的手法,从法解释学的角度对诚信原则进行全面分析的劳作。论文通过对德国法的介绍,揭示了诚信原则的适用将不仅局限于债法,还将适用于更为广泛的法领域。关于这方面的内容可以大致作如下归纳:
    诚信原则在德国民法典中,只有关于在契约的解释和债务履行领域中适用的明文规定(德国民法第157、142条)。但是,随着判例和学说在法典成立前后的迅速展开,诚信原则不久便冲破了实定法上规定的领域,在民法的所有领域作为一项原则得到了广泛承认。而且在此之后还衍生出了诸如权利失效原则等几个下位原则。因此还有学者对这篇论文评论说,鸠博士 “以德国民法学的理论观点为基础,给法解释学提示了非常富有实用意义的方向”。[10]
    鸠山秀夫是日本民法学的一代宗师,对日本民法学作出过非常大的贡献,因此他的民法理论在日本民法学说史上被称之为鸠山法学。诚然,这篇论文是受到牧野博士的影响,并认真地接受了末博士的批判后,开始对自己乃至当时民法学界以概念法学为中心的研究方法进行反省的结果。但它的最大功绩莫过于对整个学界在研究方法乃至方向上发生巨大变化——即脱离传统的概念法学的桎枯,逐渐走上理论结合实际的道路——所起到的积极促进所用。
    四、   理论研究2——牧野英一对诚信原则的研究
     在鸠山博士的上述论文发表之后,加之又有先于鸠山论文的1920年大审院判例,诚信原则随之在判例和学说中确定的自己地位。在此之后,诚信原则一方面在判例中越来越多地被适用于更多的场合;另一方面在民法学界,对该原则的具体适用,以及该原则作为通则的实质意义、客观意义等的研究又继续得到展开。[11]
    在日本学界对诚信原则研究的历史中,值得一提的是刑法学家牧野英一博士力作《“信义则”的三个视点》。[12]
    牧野博士于1903年在东京帝国大学法国法学科毕业后,曾作过法官、检查官。后来回到母校任教,于1913年升教授。在此期间,他曾于1910—1913年留学德国、英国和意大利,尤其是在德国期间深受德国刑法学家李思特(Franz von Liszt,1851—1919年)的影响。回国后,他不仅致力于向日本介绍F·李思特的新派刑法学的思想和理论,并以此为基础展开对刑事政策的研究,而且对法理学、民法学领域的研究也表现出浓厚的兴趣。因此,在牧野博士的研究业绩中,除可以见到数量极大的刑法学著作外,还可以见到法理学和民法学方面的著作。[13]
    牧野博士的所谓《“信义则”的三个视点》:“第一是作为评定法律上行为价值的标准的诚信原则。……即可以称之为‘诚信原则的标准’——Le critère de la bonne foi”;“第二是作为法律关系中债务内容的信义诚实。……有人称之为‘信义诚实的先决条件’——L’exigence de la bonne foi”;“第三是在信义诚实上无懈可击的行为,在当事人意思表示不一致(错误)时应该受到保护,这种保护最终应该称之为对‘善意的保护’——La protection de la bonne fio”。[14]
    永田真三教授在介绍论文中认为:恐怕大多数民法学者都会对该论文提出的观点感到困惑。
    首先,该论文,正如作者牧野博士在注释中介绍的那样,所提出的主要观点——即所谓“诚信原则的三个视点”完全是照搬外国学者(
GorpheLe principe de la bonne fio1928年)的观点。
    其次,作者认为:“诚信原则也称善意原则”,“两者本来可以作为两个问题分开考虑,但是也可以将两者合在一起作为一个问题考虑”。然而,一般民法学者绝对不会同意这种观点。

    “谁都知道,在法国法上,无论是‘诚实信用’还是交易安全中的‘善意’使用的都是‘
bonne fio’一词,这是源于罗马法的‘bona fides’。但是,‘善意保护’法理是生成于近代法,正象最为典型的‘善意取得’制度中规定的那样,主要表现为以牺牲真正的权利人为代价,保护曾经信赖了某种外部征象的当事人。从法理上说,它是一种属于以流通为中心构筑经济体制基础的资本主义社会基本框架下的私法规范;与此相对,‘诚实信用’是将属于基本框架下的私法规范适用于具体事实,而且要根据时代的不同,在法律适用中具体地实现法的合理性,因此它作为一般条款,是一种体现可伸缩性运用法律时的判断标准。”[15]
    另外,作者在其提出的第一个视点,即适用“诚实信用原则”的层面上,“一是提出了‘法律行为的解释’,一是提出了‘权利滥用’。从作者就这些问题所展开的论点论据看,尽管不能说是荒诞无稽,至少也要说它与对这两个体系分别进行过深入细致的分析的先驱鸠博士和末弘博士的论之间没有任何学术研究性的承继和衔接的痕迹”。
[16]“尽管对本论文的基础格尔弗(Gorphe)的著作在法国民法学界的地位不得而知,但很难评价牧野英一的这篇论文对诚信原则的民法学讨论起到任何推进作用。”[17]
    在牧野论文之后,也有一些综合性的判例研究问世,但其后不久因第二次世界大战爆发,民法学研究也随之转入低潮。二战后的民法典修改(
1947年),将诚信原则纳入民法典,由此,学说对这一问题再度表示出极大的研究热情,但研究的主要方向基本是转到了对该项原则的适用范围的讨论上。根据前引永田真三教授的介绍,在二战后的日本民法学界,有关诚信原则的论文主要有以下各篇:谷口知平《权利滥用と信用诚实の原则》;[18]广中俊雄《信义诚实の原则の适用范围》;[19]池田恒男《日本民法の展开①民法の改正·前三编(战后改正による“私权”规定插入の意义の检讨を中心として)[20]等。但在这些著作中丝毫见不到牧野英一的名字。
    
    五、   结语——对诚实信用原则的点滴思考
    诚实信用原则本为道德理念,后被上升为法理念,并最终被制定在实定法之中。诚信原则最早是作为私法解释得到运用,但今天已经做为一般条款贯穿于整个法领域,因而有人称其为法律中的帝王条款。
    诚实信用原则所要求的是,民事法律关系的当事人在行使权利和履行义务时遵循诚实信用这一准则。其意义就在于,人们在法律关系中应以诚实的商人或劳动者做为自己的行为规范,在不损害他人和社会公共利益的前提下追求自己的利益,其目的在于调整当时人之间以及当事人与社会之间利益的平衡关系。当现行法不足以解决现实法律关系发生的纠纷、或依据现行法裁判有现实公平之虞时,法官可依据该项原则行使公平裁量的权力,其判断的标准也要由主观标准转向客观标准。因此该原则在实定法中也是授权条款。

    正所谓大千世界指谓的就是社会纷繁复杂且富于变化。这就决定了法律不可能对社会现象一览无余。因此,各国法律基本均有这样的规定,即“有法律者从法律,无法律者从习惯,无习惯者从法理”。法律和习惯作为法源即直观又比较具体,可以直接适用;但法理则不然,即抽象又宽泛,作为法源在适用上需要一种法技术,这种技术可以比喻为聚焦显像镜,是将抽象宽泛的一般道理具体化,这就是诚信原则所能起到的作用。

    诚信原则在改革开放后的中国民商法学界也有很多研究成果。在这些成果中,有从诚信原则在法律实践中的作用出发,探讨诚信原则在民法理论上的定位问题的先驱性研究——梁慧星的《诚实信用原则与漏洞补充》(载梁慧星主编《民商法论丛》第2卷第60页以下,1994年);有针对新合同法中引进的诚信原则与合同自由原则的关系所作的剖析和解说——江平·程合红·申卫星的《论新合同法中的合同自由原则与诚实信用原则》(载政法论坛1999年第1期);还有从法理学的角度,在论文基础上成就的专著——郑强著《合同法诚实信用原则研究——帝王条款的法理阐释》(法律出版社,2000年;另参见:郑强《合同法诚实信用原则价值研究——经济与道德的视角》载《中国法学》1999年第4期;郑强《合同法诚实信用原则比较研究》载《比较法研究》2000年第1期)。另外还有许多关于诚信原则研究的力作,恕不在此一一介绍。
    



    

    
    作者:中国社会科学院法学研究所副研究员(民法研究室)。
    [1]见日本民法典第1条之2:“权利的行使及义务的履行,须遵守信义,且诚实为之。”该条的增加根据1947年,法律第222号。
    [2]参见:[日]加藤雅信等编著《民法学说百年史》第56页(矶村保教授(神户大学)执笔部分),三省堂(1999年)。
    [3]参见:[日]《民事判决录》第26辑,第1947页。
    [4]参见:[日]《民事裁判集》第3卷,第362页。
    [5]参见:[日]《民事判决录》第22辑,第1011页。
    [6]参见:[日]《民事判决录》第23辑,第1128页。
    [7]参见:前引[日]加藤雅信等编著《民法学说百年史》一书中永田真三郎教授(关西大学)论文,第60页。
    [8]参见:[日]鸠山秀夫《债权法における信义诚实の原则》载于《法学协会杂志》第42卷第1、2、5、7、8号。该论文后经修改,以专著的形式于1955年以同名由有斐阁出版社出版。
    [9]以上关于鸠山论文的介绍和评价译引自前引矶村保教授的论文。详见:[日]加藤雅信等编著《民法学说百年史》第57页以下。
    [10]引自:前引[日]加藤雅信等编著《民法学说百年史》一书中永田真三郎教授(关西大学)论文,第61页以下。前段关于鸠山论文中有关德国法的内容归纳亦参见同文。
    [11]诸如:常磐敏太《信用诚实の原则》载于《东京商大法学研究》第1号(1932年);野津务《〈信用诚实〉の发展的意义》载于《法学协会杂志》第52卷第11、12号(1934年);林信夫《判例に现ゎれたる“信义诚实”》载于《民商法杂志》第4卷第5、6号(1936年)等。转引自:前引永田真三郎教授论文,参见:[日]加藤雅信等编著《民法学说百年史》第61页。
    [12]该论文收录于同著《民法の基本问题第四编——信义则に关する若干の考察》有斐阁(1936年)。
    [13]关于牧野博士对民法学研究的业绩,据前引永田真三郎教授论文介绍,除前揭著书外,主要有以下论文:《权利の滥用》载于《法学协会杂志》第2卷第6号(1904年);《民事责任ノ基础トシテノ过失ノ概念》载于《法学协会杂志》第23卷第8号(1905年);《二三の民法上の基本观念に就いて》载于《法学志林》(法政大学)杂志,第23卷第1—5号,7——10号,12号(1920年)。
    [14]转引自:[日]前引永田真三郎教授论文,加藤雅信等编著《民法学说百年史》第61—62页。
    [15]译引自:同上论文。
    [16]关于鸠山博士的业绩参见上书论文,关于末弘博士的业绩,参见:末弘严太郎《フランス法おける权利滥用理论》载于《法学志林》杂志第31卷第1—2号(1929年)。转引自同上论文。
    [17]译引自同上论文(第63页)。
    [18]参见:[日]《法学セミナ》第1号,第14页以下(1956年)。
    [19]参见:[日]《续学说展望》别册《ジュリスト》第4号,第56页以下(1965年)。
    [20]参见:[日]广中俊雄·星野英一编《民法典の百年》第41页以下,有斐阁(1998年)。

相关文章:

主办:中国社会科学院法学研究所、国际法研究所
京ICP备07034807号-3