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关于“廉政帐户制”的几点建议
【“廉政帐户制”背景资料】:
    
    2000年初,浙江宁波市在全国较早推出廉政账户“581”(谐音“我不要”)。具体作法是:各级党政机关、社会团体和企事业单位的党员干部对其收受的无法退回和不便退回的礼金,可到纪检部门指定的银行缴入专用账户,缴款后由银行提供专用账户的“缴款回执”。缴款人在填写“现金缴款单”时可以不署本人姓名和单位名称。凡持有该账户“缴款回执”者,可视作主动拒礼拒贿并免其全部责任。之后两年来,“廉政账户”作为反腐败的新举措在全国不少地方推行开来。
    
    然而,今年5月,福建省纪委又发出通知,要求全省各地、各单位全部撤销已设立的廉政账户,并在5月底前将该账户内的款项全额移交同级财政。福建省的这一率先撤销,引起了各方对这项从诞生之日起即颇受争议制度的再次关注和争议。
    
    一 、“廉政帐户制”在程序上不合法
    
    “廉政帐户制”的“准入者”不外下述两类人:(1) 一般违纪受贿行为人,包括违背党纪和政纪受贿小额财物者,其行为性质本当受到纪检或监察部门的调控,因而对他们启用此类“廉政帐户制”未尝不可;(2) 受贿数额已届“刑法”所规定的法定数额、涉嫌构成受贿罪的行为人。显然,此类犯罪嫌疑人的行为,依法本不该由党纪、政纪部门及其自拟的纪律性规定来调控,而应由刑法调控。因而地方党、政纪部门依法不得擅自对退赔的受贿罪行为人作法外“除罪化”处理。
    
    《中华人民共和国宪法》第5条明文规定:“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家”;“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律”。由此可见,“廉政帐户制”首先在程序上有违宪法规范:表现在地方党政或行政性文件无权逾越全国人大制定的刑事法律。
    
    诚然,一些地方纪检、监察部门设立“廉政帐户制”的初衷,本是想由纪检、监察部门提供给受贿干部一个“自律机制”、“自新机制”或称“悔过机制”。然而,这种法外机制的准入者,却在事实上将一般受贿行为与涉嫌构成刑事受贿罪的行为人全都包容了进去。
    
    此类制度还在事实上对此两类不同性质的受贿人“一体相待”――实质是以一般违纪处遇代替了刑罚。而况,此类违纪处遇乃是“只要还款、万事皆休”的无处分处遇。可见,此类制度貌似合情合理、实质在程序上就不合法。而无论相对于一般党纪、政纪处分还是相对于法律处分而言,程序正义均当优于实质正义。就是说,没有合法的程序正义保障,就没有实体内容上的正义可言。而况,此类程序上的不合法,起码导致下述两大无形损害:
    
    第一,对刑罚震慑功能的无形损害:国家刑事法律可以为一个地方纪检或监察性文件所否决,犯罪因而可以不受追诉。如此“融通”、法律岂能昭昭?
    
    第二,对刑法公正性的无形损害。此类廉政帐户制度的开设,意味着对其他同类罪犯的不公:同犯受贿罪,同是全部退赔者,如其到人民检察院去自首,充其量可以消灭其刑、却不能消灭其罪;还不排除对其自首者可以适用“从轻或减轻处罚”的量刑规定;而去廉政帐户入帐者,既免其刑、还免其罪。
    
    由此可见,“廉政帐户制”在事实上以地方纪检、监察部门的政策“豁免”了受贿罪行为人的罪、刑、责。然而,根据《中华人民共和国立法法》第八条第(四)项的规定,凡涉及“犯罪和刑罚”的事宜,均需由法律规定而不得由党纪、政纪文件或地方规章确立。
    
    
    
    二、“廉政帐户制”在实体内容上的负价值性
    
    撇开“廉政帐户制”在程序上的不适法不谈,仅就其实质内容上看,现行廉政帐户制也是弊害大于其效益的。表现在:
    
    其一,“廉政帐户制”的准暗箱操作,使得将其受贿礼金打入“廉政帐户”之中的全部行贿人、无论其是否“因索贿而行贿”、是否构成受贿罪者全都逃脱了刑事法律的制裁。这样,这一制度不仅在法外免却了一部分涉嫌构成受贿罪人的刑事责任,而且将其中涉嫌构成行贿罪的行为人(包括行贿单位)也全都法外除罪了。
    
    其二,它可能成为一些贪官的避风港、挡罪石――实践中发生的“交小留大”问题,很好地说明了这一点。交少量赃款而得到一纸“缴款回执”,这一纸“回执”足以成为遮挡其巨额受贿罪行的挡罪石。
    
    其三,单靠此类法外“自律机制”――实质是道德机制,对不少利欲熏心、心存侥幸的人而言,国家、社会恐难以追回其大笔全部赃款并有效遏制尔后再犯。这也是“依法治国”(而非“以德治国”)被载入我国现行宪法总纲的原因之一。
    
    其四,“廉政帐户制”为地方财政带来不少收益”的说法,很可能是只见树木、不见森林、只见眼前、不见长远的片面而短视的结论。因为这里提供的地方“财政收入”,仅是单方统计的“进帐”数据,可“出帐”数据怎样呢?由于受贿、行贿均可以获得法外免罪、甚至可以“缴款回执”、“交少留多”来抵挡其大额的受贿罪行并屏障了其中的行贿罪行,因而可能生发更多更大的腐败、甚而导致钱财的源源“出帐”额可能“入不抵出”。更何况,由于刑罚震慑功能的弱化给整个市场经济秩序带来的无形损害与负面效应,也是不可低估的。
    
    其五,腐败制止不力,刑法无效,因而需开创“廉政帐户制”的问题。实际上,腐败制止不力,不等于刑法无效。腐败问题,原本需要通过全社会的政治的、经济的、道德的、社会的、单位的、家庭的、法律的多项手段来综合治理。法律手段包括刑事法手段只是其中多种应对方式之一。刑法并不万能,但,不等于地方文件因此可以擅自废弃、否决现行刑事法设定的有关审理受贿罪案件的程序及实体规范。
    
    
    
    三、几点建议
    
    鉴于廉政帐户制也并非一无是处,起码,它能在一定层面、一定范围内方便某些真正良心发现的违纪受贿人主动退赃;从而能在一定程度、一定范围内相对扩大地方财政收入。因而,在从整体上否决现行廉政帐户制的合法性、可行性的同时,也不宜排除对其中个别合理因素的扬弃性借鉴。为此,建言如下:
    
    (一)建议先由有关对应部门,如中央纪委、监察部等发文责令现今仍然实行上述“廉政帐户制”的地方机关即行撤销该项制度,以确认、确保宪法与刑事法制的威权。
    
    (二)可试行“纵横向”并用的交叉回收贿物贿款的方法。廉政帐户制撤销后,过去实行的纪检、监察、检察等贿物贿款回收渠道仍当启用。但在回收方法上,鉴于有的干部确有唯恐得罪本地区、本部门的、与自己有一定业务往来关系的熟悉的行贿人之虑,因而各地不妨试行纵横向并用的交叉回收方法:即受贿人既可将其受贿金上缴于本地区、本部门、本单位的纪检、监察部门;也可直接上缴于上级纪检、监察部门甚而不同区域的同级纪检、监察部门等。这样,对于尚未构成行贿罪的行为相对人――受贿干部而言,也不发生“得罪人”的问题;而对涉嫌构成行贿罪者,按照刑法的规定,其均有“谋取不正当利益”的目的,且行贿数额较大或有其他严重情节,这样,对此类人的客观告发与“得罪”,也是对一个国家机关工作人员廉洁从业的基本要求,毋须顾虑。
    
    (三)建议曾经实行“廉政帐户制”的省、市相关部门,就此制的利弊得失进行全面而客观地、实事求是地系统考评与综合梳理。包括:(1)对实行此制几年来,地方财政的“入帐”与“出帐”的比例梳理;(2)对业已发现的贪污贿赂罪案轻重、数额大小多少的梳理;(3)此制对当地廉政或廉洁从业以及贪污贿赂风气影响的梳理;(4)对刑罚威慑力大小的影响;(5)对当地市场经济秩序及其生产总值的影响梳理及其综合考评、测定等。
    
    在此基础上,国家立法机关可据此调研、测评在我国现行刑法中,有无对现行受贿罪行作一定条件下(例如在检院立案前悉数退赔其全部贿款贿物者)的“除罪化”设定的可行性。
    
    然而,即便要就此“案前”全部退赔的受贿人作“除罪化”即“非犯罪化”处理,也只能经由全国人大常委会依法通过修订刑法相关条款的立法程序来运作,而不得经由纪检、监察部门以“通知”的名义设定;同时不得由“司法解释”释定。这是因为“非犯罪化”问题是一个立法问题而非司法问题,因而即便是最高司法机关,也不得越权对受贿罪行为作出立法之外的“非犯罪化”规制来。
    
    
    
    屈学武 2002/6/24
    
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