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2002年刑事诉讼法学研究述评
作为法学的基础性学科之一,我国的刑事诉讼法学研究每年都有大量的研究成果涌现。从2002年的情况看,据笔者粗略统计,全国一些主要学术刊物上发表的刑事诉讼法学方面的论文至少有50余篇,出版的专著有10余部。这些论著探讨的话题十分广泛,其中包括刑事司法体制、刑事程序原理、刑事诉讼方式、刑事诉讼原则、刑事诉讼法的修改、WTO与刑事诉讼制度改革、警察权、检察权与公诉制度、立案程序、被害人权利保护、辩护制度、侦查行为、刑事羁押、庭审方式改革、普通程序简易审、刑事司法赔偿制度、附带民事诉讼、一事不再理原则、证据法学的理论基础、举证责任、证明标准等等。概言之,既包括宏观的基础理论方面的研究,也包括微观的具体制度设置与运作方面的研究。下面选取一些讨论较为集中、或者有所突破、或者有启发意义的研究成果予以概述,并加以简单的评论。
    
    
    一、关于刑事诉讼基础理论
    
    有论者采用分析法学和自然法学的方法,对刑事程序的法哲学原理进行了探究。他认为:从逻辑结构上看,一项完整和独立的刑事程序规则由实体性规则(即规定在什么条件下进行什么行为的规则)和实施性规则(即如何实现实体性规则的内容的规则)构成。我国刑事程序规则的最大缺陷是实体性规则和相应的实施性规则都不完善。刑事程序由主体(包括程序的启动者、受动者、裁决者和救济者)、行为、客体三个基本要素构成。刑事程序根据一定的逻辑结构和价值观念,决定着主体之间的行为和指向的客体,从而形成了以权利和义务为实质内容的法律关系。刑事程序的原则可以分为关于主体的原则(如中立、无罪推定、不告不理、对等、上级救济)、关于行为的原则(如直接、口头、公开、及时、集中、一事不再理)和关于客体的原则(如谁主张谁举证、证据裁判、自由心证)。刑事程序的逻辑结构与其体现的价值观念有着密切的联系,一定的价值观念决定着刑事程序的逻辑结构,而刑事程序的逻辑结构又体现着一定的价值观念。现代刑事程序价值论是一种以人权保障为核心的程序正义理论。关于诉讼过程中的案件事实问题,该论者认为:事实问题不能在刑事程序之外找到判断的标准,而必须受制于刑事程序,在刑事程序中予以解决,刑事程序在很大程度上就是判断诉讼的认识结果是否具有可接受性的装置,因此,“法律事实观”的确立是极为必要的。
    
    继前几年关于刑事诉讼构造、目的、价值等范畴的研究之后,有论者对刑事诉讼方式问题进行了专门研究。她认为:刑事诉讼方式是指侦查、检察、审判机关和诉讼当事人基于各自的诉讼欲求而在刑事诉讼中采取的或者应当采取的不同的诉讼立场、原则、行为倾向、活动方法等综合而成的行为定势,或称行为模式。研究刑事诉讼方式的意义首先在于,它迎合了司法仪式性或称格式化的需要,就其实质来讲,它可以为刑事诉讼的各利益主体提供基本的诉讼行为模式标准。刑事诉讼方式正当的一般标准为:主体性、合目的性、无妨害性、秩序性、实效性。确定正当的刑事诉讼方式有两个出发点:其一,刑事诉讼首先必须公正;其二,刑事诉讼的目的在于消解国家与个人或个别利益集团之间的冲突,而非打击犯罪或保护人权。
    
    还有论者对刑事诉讼法原则进行了专门研究。该论著认为:刑事诉讼法原则可以分为公理性原则和政策性原则,前者包括程序法定、司法审查、控审分离、审判中立、控辩平等、无罪推定、辩护、参与、及时性、相应性、一事不再理;后者包括配合制约和检察监督,研究刑事诉讼原则可以为刑事诉讼所追求的程序正义奠定基石。
    
    
    二、关于刑事诉讼制度改革
    
    近几年来,司法改革的话题一直热度不减,其中司法体制改革被视为司法改革中的重要问题,甚至可以称之为核心问题。有论者对刑事司法体制的原理进行了专门研究。他认为:司法体制由四要素构成:一是司法权;二是精神构造;三是实体构造;四是司法体制中的个人――法官,这四个要素可以作为探讨司法体制选择与重构问题的切入点。其中,司法权依法独立行使是司法体制中的核心问题。现代司法体制以人民主权、权力制衡和法治作为理念基础,并以司法公正和效率作为重要的价值目标,它们共同构成了司法体制的现代精神构造。与这一精神相适应的,是司法权独立行使的司法体制模式。在我国,司法体制高度行政化,权力与责任没有落实到个人,造成许多司法人员主动性、责任心不强,其自我实现的机制没有确立起来。因此,应当强化司法独立,使法官的责任感随着独立性一同增长,同时为法官的自我实现提供条件。此外,司法体制改革不能不考虑实现司法精英化的问题,同时辅之以民众参与司法的民主机制,并与设计优良的诉讼程序相结合,以避免司法的专横。
    
    刑事司法体制涉及警、检、法各机关的职权及其相互关系。有论者关注到:刑事法治中警察权存在的正当根据在于维护社会治安,其行使应遵从公共原则、责任原则、比例原则和程序原则。而我国现有的警察权设置具有垄断、广泛、重大的特征,对此应通过分权实现对警察权的限制,将行政警察与司法警察分立;行政警察内部再根据职责分工进一步分立。警察权的合理构造有赖于侦羁分离和侦鉴分离的实现,需要强调控辩平衡和司法审查,以最终符合刑事法治的要求。
    
    有论者对检察权的属性、职能等问题进行了研究。他认为:检察权在本质属性上应当归属于国家行政权。司法权与行政权相比具有几个明显的特性:终局性、中立性、独立性。检察机关是为适应公诉制度的需要而建立发展起来的,其基本职能是公诉,基本任务是代表国家追诉犯罪、将犯罪嫌疑人提交司法机关并举出证据证实犯罪。以公诉权为基本内容的检察权不具备终局性、中立性、被动性、独立性等特点,检察机关的设置也不同于审判机关的组织体系,检察权的行使有不同于一般行政权的特殊性,为了保证执行法律的检察机关不受外来势力干涉,必须保证检察官能够依自己的意志行使检察权,但是,检察官的独立只是相对的,具有与司法相似的独立性这一特点并不能改变检察权的本质属性。检察机关以公诉为其基本职能,对此,可从三个方面加以透视:1、从检察制度的发展来看,检察机关以及检察体制是为代表国王君主及后来的国家政府利益控诉犯罪而建立发展起来的;2、从现代各国司法制度的设计来看,检察机关基本上都是作为国家公诉机关而存在的,以代表国家对犯罪提起公诉为首要任务;在权力的配置上,法律也都根据公诉的需要而赋予检察机关各种特定的职能,其职权大都围绕着对刑事案件进行侦查、起诉、支持公诉等需要;3、从我国社会发展的必然趋势上来看,公诉职能也应作为检察机关的基本角色定位。检察权的内容应当是符合其公诉职能需要的、符合其性质的各项权力的总称。具体而言,检察权应当包括指挥、领导侦查活动权、审查起诉权、决定起诉与不起诉权、支持公诉权、举证质证权、提出意见权(或称异议权)、抗诉权等各项权力。在我国,应当建立以公诉为龙头的检察职权体系,建立以公诉机关为核心、主导的审判前程序,并让专职的法官担当裁断的职位。
    
    还有论者集中探讨公诉权的理论问题,该论者认为:国家意志、刑罚权、程序正义是决定公诉权确立和发展的根本的法理依据。公诉权确立的最深层次的根据是国家对犯罪现象及其危害性的认识,以及通过公诉权的行使维护国家统治秩序的需要。公诉权与刑罚权之间具有一种机能上的有机联系,它体现在两方面:一方面,二者具有一系列的一致性,如二者均具有国家强制力;二者的效能来源皆为国家强制力;两项权能的行使主体是具有大体相同的法律意识和执法传统以及密切联系的特定国家机关;两项权力的行使都受到国家的特定时期的刑事政策的调整和指导。这四点一致,决定了公诉权与刑罚权对外部而言呈现出同样的司法特质,也使二者具有一定的亲和性。另一方面,在权能的实现上,公诉权与刑罚权互为条件。公诉权包含求刑权,没有国家的刑罚权,就不会有公诉权存在的必要;而没有公诉就没有对公诉案件的刑罚权,可以说,现代意义的公诉权为刑罚权的实现提供了一种现实的可能性和合理性。对程序价值的认可和追求是公诉权发展的重要的法理根据。公诉权的确立和完善,进一步发展了刑事诉讼中的辩护制度、审判制度等,从而在更大的范围内实现了程序公正的价值目标。公诉权的基本属性表现为:它是一种国家公权力,是国家维护统治秩序的治理手段之一;它是一种诉权;它是一种与当事人对等的事实主张权。从一般意义上讲,公诉权的功能在于启动审判程序,为实现国家的刑罚权提供了一种现实的可能性和合理途径。此外,公诉权还有分解刑罚权功能的机能,这种分解不是实体法律效力意义上的处罚权的分解,而是社会效应意义上的功能分解。由于公诉权与刑罚权之间的紧密联系,公诉权便具有自诉权所无法比拟的打击、震慑、教育、保护、预防等类似于刑罚功能的效能。利用公诉权能够分解刑罚权功能的特质,充实公诉裁量的空间,分解国家适用刑罚权的紧张程度和代价,以提高诉讼效率和实现诉讼经济.在我国,可以通过制定符合国家刑事政策的公诉政策来调整公诉权的行使,从而控制刑罚权的实现,从根本上推动刑罚制度的完善。
    
    检察权行使的独立性问题也被论及。有论者指出:检察权独立有直接和间接两方面的原因。直接原因是检察权行使的公正性和有效性本身需要独立性作为保障;间接原因是审判权的独立有赖于检察权的独立。检察权与审判权存在着紧密的联系。在审判权的被动性以及诉审分离的原则之下,检察权是审判权发动的根据,审判权行使的范围受到检察权的严格限制,审判的方式、程序及结果受到检察权的监督。就诉讼的整体情况而言,如果没有独立公正的检察活动,也就难以产生独立公正的审判。检察机关的独立可分为外部独立和内部独立;外部独立又可分为类同审判独立和在政府监督下的有限独立两种类型。检察权独立与审判权独立存在性质(行政权独立与司法权独立)、独立程度(法院独立意味着不受任何干涉,而检察权独立具有相对性和有限性)、内部独立(审判独立的实质是法官独立,而检察机关的内部独立具有相对性)等方面的区别。在我国,检察权独立有其自身的特点,主要包括:检察权的独立与审判权的独立在法制上并无区别;检察机关相对于执政党以及权力机关是不独立的;检察机关的内部独立未获得法律的确认。在外部独立方面,正确处理检察机关独立办案与党的领导的关系;在内部独立方面,肯定和保障检察官的相对独立,协调“检察一体制”与检察官的独立性,划定内部独立的合理边界,是我国检察制度改革的基本课题之一。
    除了上述关于刑事司法体制改革的论述之外,还有论者对1996年刑事诉讼法的修改进行整体反思,认为:从关照个人权利这一立场来审视,新的刑事诉讼法所确立的“权利规则”有被司法实践虚置之虞,其意义很大程度上仅局限于一种话语实践。其主要原因在于:第一,刑诉法修改之时,对改革的价值取向与目标定位存在认识误区。人们对诉讼价值的认识仍然拘囿于传统的犯罪控制观,且认为由于国情的限制,不宜对制度的价值设置作大的调整,导致新文本在诉讼价值观上调整不大。第二,对国外司法制度缺乏全面系统的了解和宏观深入的把握,导致对西方法律制度的重大误读――其典型表现是将职权主义与犯罪控制划等号,而将权利保障与当事人主义等量齐观。该论者指出:刑诉法进一步改革的基本思路在很大程度上取决于对刑事诉讼制度改革目标的坚定性和改革过程的渐进性、刑事诉讼制度改革的整体性和单一性、刑事诉讼制度改革的国际化与本土化、现有国情对刑事诉讼制度改革的推进性与妨碍性、改革的建构性与演进性等几对关系的把握与处理。
    
    还有论者从刑事诉讼的“中立”理念出发,讨论了我国刑事诉讼制度的改革问题。他们认为: “中立”是司法公正的内在要求和体现,它贯穿于诸多诉讼原则和制度之中。但是,人们对其理解过于偏狭――往往局限于裁判者中立,而我国现有诉讼制度对“中立”的保障或体现也有些不足,其直接后果是阻碍了实体公正与程序公正的实现。因此,有必要从“中立”的理念出发,在制度上完善或保障法官中立、检察机关在审判前程序中保持中立、鉴定机构中立、看守所在侦查机关与被羁押人之间保持中立。
    
    WTO与我国刑事诉讼制度改革之间的关系是学界关注的新问题。有论者认为:在经济全球化的背景下,刑事诉讼法律制度应达到国际标准,具体而言,刑事诉讼制度改革应主要在以下几个方面取得进展:在刑事诉讼制度的基本精神中确立“正当程序”观念;司法权独立行使;加强诉讼参与人的人权保障;实行司法令状制度;完善刑事证据制度;提高司法的公正性和判决的公信力。
    
    
    三、关于审判前程序
    
    我国1996年刑事诉讼法的修改主要着眼于庭审方式的改革,而对审判前程序未给予足够的关注。有论者在详尽考察各国立法与实践的基础上,对我国刑事审判前程序的改革与完善问题进行了专门研究,认为刑事审判前程序应当遵循司法权保障、强制性处分适度、令状主义、国家诉追、起诉法定主义与起诉便宜主义等原则,该论者还对侦诉关系、监听、心理测试检查、诱导性侦查、不起诉裁量等具体问题作了研究。
    
    审判前程序首先涉及刑事程序的启动问题。有论者对现行刑诉法关于立案程序的规定提出质疑,该论者认为现行规定存在诸多的弊端,包括:法律对立案阶段的明确界定,使专门机关的“审查活动”性质模糊;立案程序的不合理设置,是司法实践中“不破不立”现象的一个重要成因;将立案与其他程序并列,不利于维护诉讼的完整性。该论者认为,无论今后的侦查程序如何构建,立案作为一个独立的诉讼程序,都应当取消。具体设想是:1、侦查机关在接到公民或单位的报案、检举、控告、自首或其它案件线索后,如认为确有必要,就可以展开初步侦查。2、初步侦查后,只要能够认定有犯罪事实存在,无论是否应对行为人追究刑事责任,均应进行刑事案件立案登记,并报检察机关备案,转入正式侦查。这样做的好处在于:(1)明确了案件登记之前的行为是侦查行为;(2)加强了侦查机关对案件进行侦查的灵活性;(3)以案件登记制度代替立案程序,能更加客观地对刑事案件进行登记;(4)报检察机关备案,可以使检察机关从案件登记始对侦查活动进行全面的监督。3、经初步侦查,侦查机关如果认为被侦查行为尚不构成犯罪或依照刑法规定可以免除刑罚处罚的,在进行了不立案登记后,将案件移交治安行政部门处理,同时通知报案、检举、控告、自首的公民和单位。4、控告人对不立案不服的或者对侦查机关不积极调查案件的不作为行为不服的,既可以向上一级侦查部门申请复议,也可以向检察机关提出控告或直接向人民法院提起诉讼。
    
    在我国,高羁押率是刑事司法实践中非常突出的问题。有论者对未决羁押制度进行了研究。该论者认为,无论在适用理由还是适用程序上,我国的未决羁押都基本上依附于整个刑事追诉活动,而没有形成独立、封闭的司法控制系统。从整体上看,我国现行的未决羁押制度的法治化水平不高。羁押法定、程序保障、比例性等实体构成性原则以及司法听审、司法救济等程序性原则,未能在我国未决羁押制度中得以确立。目前,改革未决羁押制度的困难主要表现在:宪法限制和宪法救济的缺失;司法权功能主要定位为从事实体性的司法裁判活动;公安机关拥有超强势的法律地位;检察机关具有特殊的司法机关地位;“口供中心主义”的侦查模式和“侦查中心主义”的诉讼构造。 还有学者认为,改革我国未决羁押制度的关键是将我国羁押性强制措施的适用程序改造成一种以诉讼形态做出决定的程序,并赋予受羁押者申请中立的司法机构进行审查的权利。
    
    侦查人员讯问犯罪嫌疑人是侦查程序中一项重要的侦查行为,如何对待侦查讯问及其结果――讯问笔录是刑事诉讼理论与实践中需要回答的问题。有论者从审判中心主义的角度出发,对侦查讯问的程序意义作了研究,该论者认为:侦查讯问的诉讼价值最终取决于法庭审判的评价与认同。审判因其直接、言词、公开、辩论诸原则而对侦查讯问造成了一种制度性拒斥,因此,侦、审两权分离后的相互协调就显得十分重要。在两大法系的制度设计上,侦查权在体制和程序两方面受制于审判权,侦查讯问因此而获得了法庭认同的根据。我国的侦查讯问与审判毫无关联却能直接作为庭审证据使用,对法庭审判中的事实认定具有决定性的影响,而实际上,侦查讯问在我国根本不具有任何诉讼性,侦查讯问的结果作为法庭审判的证据甚至判决依据没有任何程序上的正当根据,这是我国侦审关系的盲点和需改革的重点。在我国应实行侦查(包括讯问)的法院令状主义、沉默权制度,采用传闻证据规则、非法证据排除规则,建立审前证据开示或预审程序,扩大侦查阶段犯罪嫌疑人的防御权,并以此改造我国的刑事诉讼程序。
    
    对犯罪的侦查是一种极具对抗性的活动,为有效获取证据,查明案情,有时需要采用带有欺骗性要素的侦讯谋略。有论者认为,欺骗要素在刑事司法活动中的法律容许性,从根本上讲是由与犯罪作斗争的行为性质、实际需要以及社会道德体系在一定程度上的灵活性所决定的。我国刑诉法第43条关于禁止以欺骗方法收集证据的规定显属不妥,因为它违背了侦讯活动的规律。另一方面,为了保证欺骗性侦讯手段应用适当,防止或最大限度地降低其不良效应,在这种手段的使用中,应当遵循以下几项原则:一是对象特定原则,即欺骗性侦查只能适用于有犯罪嫌疑的人员;对证人以及其他公民不能采用欺骗手段;对未成年人也不能使用欺骗手段;二是不得已使用即必要性原则;三是道德限度即方法限制原则;四是防止虚假原则,即欺骗不得有利于导致虚假供述;五是用途正当性原则,即欺骗只能用于查明犯罪而不能制造犯罪。此外,一旦侦查、司法机关对嫌疑人做出了承诺,就必须信守。司法信用原则可以作为刑事司法的一项重要原则。
    
    
    四、关于证据制度
    
    近来年,我国有学者提出了证据法学的理论基础应当从认识论走向价值论的主张,并认为形式理性与程序正义是重构我国证据法学的两大理论基础。 2002年有论者对这种贬低诉讼中认识活动意义的观点提出了质疑。该论者认为:认识论是证据法学不可或缺的理论基础,其理由在于:认识活动构成了诉讼活动的主要内容,其中在审判阶段进行的证明活动就是通过举证、辩论达到说服裁判者、使之形成特定认识的活动,追求客观真实是刑事诉讼的主要目标之一。此外,法律价值及其平衡、选择理论构成证据法的另一理论基础。其中,秩序、个人自由、公平和效率是证据法的四项基本价值。
    
    有论者从法律逻辑学的角度探讨诉讼过程尤其是刑事诉讼过程中的个案认识问题。该论者指出:法律逻辑学在个案认识方面是与价值论相对的元科学理论。法律逻辑学在个案认知方面区分了形式问题和价值问题,揭示形式证明给价值抉择留下的空间,说明价值渗透的特殊理由。因此有必要提供相应的形式概念,例如“事实3”概念,推断与推证概念,怀疑的科学与证明的科学,确证概念与确证偏见概念,合情推理概念,悬疑概念,疑错和冤错概念。这些概念显示探究个案有特殊的认识论和方法论。该论者对上述形式概念作了具体分析:1、“事实1”为客观事实,即本体论的事实;“事实2”为经验事实,即认识论的事实;“事实3”为法律事实,即裁断事实。2、案情发现(推断)与案情论证(推证)的分界意义体现在:有利的案情发现可以减少推证难题;揭示了证据学中证据的含义;对口供的特殊性作了必要的解释;显示了案件疑难的各种症结和错案的性质;显示了诉讼逻辑证明的性质;使案情论证的逻辑不完满一目了然,因为裁判认定不是完全以逻辑理性来解释,裁判者认定事实的心理因素有非逻辑因素,据此可以认为,自由心证和无罪推定是两个合理的概念。3、肯定怀疑科学研究的正当性,有利于充分开放案情推断阶段的知识领域,使个案认识能更广泛地利用人类经验和科学资源,并提示推断阶段与推证阶段的方法论标准不同。4、个案假说既不能证实又不能证伪,便构成了个案悬疑。个案悬疑的处理不等同于科学上的存疑,它必须裁断。因此,价值因素自然而然地进入到形式理性遗留的空间。现代社会选择无罪推定的主要理由是价值理由,但一些逻辑观点也可为无罪推定提供支持。复杂案件的案情论证必然余留着非逻辑的空间,这个空间的存在是自由心证存在无可争辩的理由。5、推理可以分为(演绎)论证推理和(归纳)合情推理,其中合情推理是为猜想提供依据的推理,合情推理是“冒风险的、有争议的和暂时的”推理。确证偏见产生的错案(指事实认定错误)主要分两种:冤错和疑错。相对而言,对后者的纠正更为困难,因为人们很难接受疑错是错的观点。
    
    还有论者试图用自然科学的方法来诠释“证据”概念。他认为:案件事实、证据、证据事实是信息存在的三种不同形态,它们随时间顺序发生,案件事实形成证据,证据组成案件事实。证据的概念可以表述为:“证据是负荷案件信息的载体”,即来自案件事实的信息与其所附着的载体构成诉讼证据这一概念的内涵。显示案件真实情况的信息,附着于各种形式的载体之上,用这些信息载体去恢复和重建案件事实,是符合事物发展规律和本质特征的理性方法。因此,证据的概念可以界定为:“证据是负荷案件信息的载体”。
    
    举证责任是证据法学中的基本理论问题之一。有论者着重对举证责任转移与举证责任倒置进行了研究。该论者认为:提出事实主张是承担举证责任的前提,不是举证责任的内容,这两个问题不应混为一谈。公诉方对其掌握的无罪证据有“展示”义务,并不等于说就有举证责任,公诉人不应承担被告人无罪的举证责任。被告人在审判中可以举证证明自己无罪或罪轻,这是其权利,而不是义务或责任。在某些情况下,举证责任会从控诉方转移到被告方,这主要是考虑到诉讼活动中证明的需要和举证的便利。举证责任转移并不是对无罪推定原则的否定。在司法实践中,常见的能够导致举证责任转移的辩护主张包括四类:1、关于被告人责任能力的辩护主张;2、关于被告人行为合法性或正当性的事实主张;3、关于侦查人员或执法人员行为违法性的事实主张;4、关于被告人根本不可能实施指控犯罪行为的事实主张。举证责任倒置是在特殊情况下对举证责任的非常规性配置,如在巨额财产来源不明和非法持有性犯罪中存在举证责任倒置的规定。为了强化法律对刑讯逼供行为的约束机制,在此类案件中也适用举证责任倒置的做法。举证责任转移和举证责任倒置是有区别的。举证责任转移在实质上并没有违反“谁主张谁举证”的一般举证责任分配原则,因为举证责任的转移都是因为被告方提出了具体的事实主张;举证责任倒置则是违反“谁主张谁举证”原则的,因为在此类案件中的事实主张并不是被告方或者承担举证责任的一方提出的,而是由对方提出的。另外,区分举证责任转移与举证责任倒置也很有实际意义,因为,当举证责任转移到被告方时,证明标准较低,只需达到优势证明标准即可;而当举证责任倒置在被告人身上时,证明标准较高,要达到证据确实充分或排除合理怀疑的证明标准。正是因为举证责任倒置的证明标准较高,所以适用举证责任倒置的情况必须严格控制并由法律明确规定。
    
    有论者对“法律真实说”提出质疑。该论者认为:“法律真实”本身是一个伪概念。因为无论刑事实体法律规范还是程序法律规范都没有判定证据是否真实的功能,法律真实标准只是判定证据是否充分的标准,但这一内容已为客观真实标准所包容。“客观真实说”的科学性在于:1、它是判定证据是否真实标准和判定证据是否充分标准的集合体;2、它强调法官对案件的认识必须以案件事实为基础,必须摒弃主观臆测;3、它要求追求客观真实必须以遵守法律规定为前提。坚持客观真实标准的意义在于:它使刑事判决的正当性具有坚实的客观基础;它在正义原则与效率原则之间保持了恰当的平衡;可以最大限度地调动诉讼当事人和法官的积极性和主观能动性。
    
    
    五、关于审判程序
    
    我国刑事审判方式改革的成败以及进一步的完善问题为部分学者所关注。有论者认为:刑事庭审方式改革之后,带来了三个新的问题:其一是,由于案卷移送从“全案移送”改为“复印件移送”,检察院得以“依法隐瞒证据”,使辩护方的质证权和辩护权受到侵犯;其二是,在法庭审判中,从原来的法官讯问被告人改为公诉人讯问被告人,违反了对抗制审判所固有的控辩平等原则;其三是,合议庭“当庭认证”,导致认定事实上的“裁量纠问主义”。这些问题的存在表明,我国改革后的庭审方式未能贯彻控辩平等、实体真实与正当程序相统一的原则及辩论原则,必须通过建立、健全证据开示制度和庭前准备程序,确认被告人沉默权,严格实行辩论原则等方法加以改革。
    
    关于法院系统开展的普通程序简易审改革,存在着两种截然相反的观点。赞成者认为,普通程序简易审理是对刑事案件庭审方式改革的一项有益尝试。其现实依据在于司法资源的有限与刑事案件数量上升之间的矛盾;法理依据在于它具有突出争议点、提高庭审质量、提高诉讼效率的积极作用,兼顾了公正与效率的双重要求;法律依据在于它是在法律允许的范围内进行,只不过是简化了普通程序中某些不必要的诉讼环节。 反对者认为,简易审改革从一开始就“先天不足”:一是简易审改革的法律依据不足,刑诉法只规定了普通程序与简易程序,并不存在“第三条道路”――适用范围属于普通程序而庭审过程又与简易程序颇为类似的所谓“简易审”;二是简易审的适用前提与基础于理不合,简易审适用的前提是被告人作有罪答辩且出于自愿,适用的基础是案件事实清楚、证据充分,但是,被告人作有罪答辩是否出于自愿难以判断,而以案件事实清楚、证据充分作为简易审的基础容易导致庭审功能弱化,重蹈“先定后审”的覆辙;三是简易审改革在强调司法效率的同时并未照应到司法公正;四是提高诉讼效率的着眼点不能在本不该受到压缩的庭审方面大做文章,获得完整的庭审常常是被告人的最大愿望,再者,完整的庭审所消耗的时间同庭外的时间相比是比较短的,我们大可不必将提高诉讼效率的着眼点放在压缩庭审时间上,此外,从我国刑事诉讼立法和实践看,我国刑事案件普通程序本已十分简略,有无必要进一步简化普通程序值得商榷;五是各地司法机关在改革过程中普通存在“恣意违法”现象,在法治建设初期尤其是社会转型时期,严格执行法律也许比人为地在法律之外搞所谓“创新”要重要得多。
    
    
    六、关于刑事司法赔偿
    
    刑事司法赔偿是刑事诉讼中的后续性问题。有论者以刑事司法赔偿为视角,对现行国家赔偿制度存在的缺陷及相应的改革措施进行了研究。他们认为:现行国家赔偿法存在宏观和微观两方面的缺失。在宏观方面,主要体现为:该法将行政侵权赔偿与刑事司法赔偿合二为一,规定在一部法律之中,与大多数国家对行政侵权赔偿与刑事司法赔偿分别立法的通例不符,忽视了二者在归责原则、赔偿范围、赔偿标准等方面的区别。在微观方面,表现为:1、该法所规定的赔偿范围极为有限,许多侵权行为被排除在国家赔偿法规定之外,如拘留、逮捕当时符合法律规定,但在将来的审判程序中被判处无罪的人,是否有权就拘、捕造成的损失提出国家赔偿?对有罪但不应当判处死刑立即执行的人判处死刑并已执行的情形,国家是否应予赔偿?依照审判监督程序再审改判轻罪,实际执行的刑期已超过改判后的刑罚,对被告人超期执行的这段刑期是否应给予赔偿?无罪的人被判处管制、有罪徒刑缓刑、剥夺政治权利的情况是否应予赔偿?对无罪的人错误定罪,但没有予以羁押的情况是否应予赔偿?无罪的人被监视居住、取保后审,是否应予赔偿?对于作无罪处理的疑案,是否应给予刑事司法赔偿?2、从国家赔偿法的发展趋势看,近年来,一些国家在采用过错责任原则作为国家赔偿制度基础的同时,在某些具有危险性而又关系到国计民生的重要领域,逐步采用无过错责任原则,在刑事司法领域,无过错责任原则已占主导地位。而我国目前国家赔偿法采取仅违法责任原则,同时该法第15条第(2)、(3)项又采用了无过错责任原则,显示着立法思路上的问题。3、国家赔偿法在赔偿程序方面采用赔偿义务机关先行处理程序,不利于赔偿请求人利益的保护,赔偿程序的不规范导致了大量的“暗箱操作”;在赔偿标准方面,采用以“慰抚性”为主的赔偿标准,无法有效救济被侵权人所受到的侵害。为此,修改与完善国家赔偿法已是当务之急。
    
    还有论者专门对证据不足不起诉的刑事赔偿问题进行了研究。目前人们对此问题存在两种不同的主张,持不赔偿论者的主要理由是:1、证据不足不起诉和批准逮捕是两个独立的决定,不起诉决定并不否定前面的诉讼行为;2、证据不足不起诉并不是宣告被不起诉人绝对无罪,它与法院的无罪判决有本质区别;3、证据不足不起诉不属于《国家赔偿法》规定的赔偿范围,亦不符合赔偿的条件;4、疑罪从无并不必然意味着要对被不起诉人进行赔偿;5、对证据不足不起诉案件予以赔偿,可能产生负面作用,如束缚公安机关和人民检察院办案人员的手脚,导致他们变相提高立案标准和逮捕标准,或者不敢适用“证据不足不起诉”。持赔偿论者的主要理由是:1、国家赔偿法第15条第2项规定中的“没有犯罪事实”,应理解为包括事实上没有犯罪事实和法律上没有犯罪事实;2、是严格贯彻“疑罪从无”和注重“保障人权”的要求;3、是保障被追诉者合法权益的需要,也是追诉机关的职责使然;4、能够促进检察机关及其办案人员改进工作,提高案件质量。该论者基本赞成后一主张,并认为:对此类案件,应以赔偿为原则、不赔偿为例外,其中的“例外”包括:被不起诉人故意作虚假陈述,或者伪造有罪证据而被逮捕,后经审查作出证据不足不起诉的决定;作出证据不足不起诉决定的案件,如果有证据证明被不起诉人有违法行为,检察机关不承担赔偿责任。
    
    
    七、关于其他问题的研究
    
    除了上述几方面的研究成果之外,其他的研究成果还有:
    
    有论者明确提出了“辩护律师的程序动议权”的概念。该论者认为:辩护律师的程序动议权是指在刑事诉讼中辩护律师所享有的向法庭提出程序性请求,从而影响或改变审判程序的权利;其内容主要包括辩护律师的程序选择动议权、排除证据动议权、终结审判动议权和程序抗辩动议权;程序动议权的程序后果应包括两个方面:首先是法庭应当就辩护律师的程序动议作出裁决,其次是辩护律师应当能够对法庭的裁决作出适当的抗辩。辩护律师的程序动议权是对抗制诉讼模式所不可缺少的权利,我国刑事诉讼法应对此作出系统规定。
    
    还有论者对现行刑事附带民事诉讼制度存在的问题及其改革的必要性作了论述。该论者指出:在我国的诉讼立法和实践中,处理民事诉讼程序和刑事诉讼程序之间的适用关系时,采纳的是附带诉讼的原则,其基本的理念是公益优先。刑事附带民事诉讼制度在实践中存在的主要问题是:1、民事诉讼程序规则萎缩,使得民事诉讼失去应有的独立价值;2、在运作中存在着不合理因素,民事部分历来不被作为一个可以与刑事审理相同等的程序对待;3、在法律适用上由于刑事法官对于民事法律的陌生,使得民事法律在附带民事诉讼中不能得到正确的解释与适用;4、观念上普遍存在着权利救济的误区,即民事赔偿的原则以被告人确有赔偿能力为前提。该论者认为,在市场经济体制中注重私权保护的背景下,追诉犯罪与权利保护应被置于同等重要的位置,“刑优于民”的解纷格局应当予以改变,在刑事附带民事诉讼中应当加强对民事权利的保护。在未来完善立法之时,应当赋予当事人以程序选择权,规定因犯罪行为所引起的民事赔偿请求,可以在刑事诉讼中附带提出,也可以在刑事案件审结后另行提起民事诉讼,同时允许被害人在特殊情形下可以不必进行刑事诉讼,或不待刑事案件审结先行提起民事诉讼,改变“刑事优先”的传统模式。
    
    一事不再理原则是近年来刑事诉讼法学界研讨的热点问题之一。有论者以“刑事诉讼中的重复诉讼”为切入点,对一事不再理原则作了分析。该论者认为:现代大陆法以既判力理论作为一事不再理的理论基础,而英美法以免受双重危险原则对一事不再理进行理论注释。既判力在一定程度上被赋予了保障人权的含义,但是,既判力在维护司法威信、保证诉讼经济、维护法的安定性等方面的作用,仍然得到主流理论的强调。免受双重危险原则更多地站在保障被告人权利的立场上,发挥着限制政府追诉权的功能,而基本上不把诸如维护司法权威、维持法的安定性、实现诉讼经济原则等,作为自己的理论基础。既判力与免受双重危险二者在基本立场、宗旨和功能上的区别体现在两大法系国家的一系列程序设计之中。首先,从适用范围上看,既判力只强调“既决的案件不得重新审判”,而免受双重危险强调被告人不得因同一行为受到重复的起诉和审判。其次,二者对检控方提起上诉的期限存在明显的差异。根据大陆法国家的刑诉法典,对第一审法院的判决,检察官与被告人拥有几乎完全相同的上诉权;相反,英美法对检控方的上诉却作出了极为严格的限制。再次,二者的例外也有明显的差异。在大陆法国家,已决判决一旦在事实或法律上存在重大的错误,经由法定的申请程序,法院可以对案件进行再审。而免受双重危险原则的例外主要体现在检控方对未决案件的重新起诉以及法院对未决案件的重新审判等方面。我国刑事诉讼中以客观真实、有错必纠原则为理论基础,允许检控方和法院对同一被告人采取多次重复的追诉和审判,从而使被告人因同一行为而面临多次危险。在第一审程序中,重复追诉的现象不仅发生在检察机关撤回起诉这一环节上,而且还表现在法院自行变更起诉罪名上。在第二审程序中,全面审查原则意味着第二审法院可以对一审法院已经查明、控辩双方不持异议的判决部分重新发动审查,导致被告人受到重复的追诉;法院直接变更罪名,导致被告人因同一行为受到二审法院的主动审查;二审法院将案件发回原审法院重新审判,导致被告人的行为重新受到一审法院的审判。此外,法院、检察院通过审判监督程序发动的重复追诉,使被告人面临的不只是双重危险,而是多重危险。刑事程序的反复启动,导致国家刑事追诉权的滥用、程序正义的丧失、以及犯罪嫌疑人、被告人所受羁押期限的相应延长。在法治原则越来越得到强调、公民权利和自由越来越受到尊重的背景下,有错必纠原则已经失去了正当化的基础,重复追诉的制度和实践也理应受到更加严密的法律控制。在案件进入一审程序的法庭审判阶段后,检察机关无权将案件退回补充侦查;在法庭审理过程中,法庭不应允许检察机关将案件撤回起诉。刑事诉讼中的上诉审应当逐渐从目前的“事实复审”走向“权利救济”,检控方的上诉权应逐步受到较大的限制和削弱,如对一审判决中的事实问题,不允许检控方上诉或抗诉,废止全面审查原则。改革中国刑事再审程序的根本出路在于确立免受双重危险原则,法院不得主动发动刑事再审程序,检察机关不得以生效裁判“确有错误”为由,向法院提起“抗诉”,原审被告人有权为维护自己的权利而提出再审申请,负责受理再审的法院只能是高级法院和最高法院。对国家追诉权施加更加严格的法律限制,这是解决中国重复追诉问题的理论基点。
    
    
    八、简单的评论
    
    刑事诉讼法学在2002年所取得的进展,当然不仅限于以上所述,上述内容不过是刑事诉讼法学研究中较具代表性的而已。对于2002年刑事诉讼法学的总体研究状况,我们可以作以下简单的评论。
    
    第一,基础理论研究方面的拓展与深化。基础理论研究的水平往往是一个学科成熟与否的重要标志。在基础理论的研究方面,我国的刑事诉讼法学仍旧处于“补课”阶段。从2002年的情况看,关于刑事诉讼范畴的专门性研究,添上了“刑事诉讼方式”;刑事司法体制原理方面的“常识”被系统地加以清理和阐述;警察权的理论建构问题被较有深度地论及;而有关刑事程序原理、检察权的属性和职能、公诉权与刑罚权关系、证据法学的理论基础、举证责任等问题的研究,则可视为对以往研究的一定程度的深化。其中有些进展颇具启发意义,比如通过探讨公诉权与刑罚权的关系,揭示公诉权在分解刑罚权功能方面所起的作用,有助于加深对起诉便宜主义的认识。对刑事被告人的举证责任问题予以关注,区分举证责任转移与举证责任倒置,这或多或少意味着刑事诉讼中证明责任与举证责任的研究向前迈了一步。从研究成果的数量上看,基础理论方面的研究占了不小的比例,这至少说明了学界对基础理论研究的重视,而这种重视无疑有助于推动我国刑事诉讼基础理论研究的进一步发展。
    
    第二,新的研究方法的尝试。除了以往的历史分析、比较分析、实践分析(非典型意义上的实证分析)等方法之外,一些学者尝试着用新的研究方法来分析刑事诉讼法学中的理论与实践问题。在此方面,较具代表性的是:运用分析法学的研究方法探讨刑事程序的原理和从法律逻辑学的角度探讨刑事诉讼中的个案认识问题。前者以刑事程序规则为着眼点,分析刑事程序规则的逻辑结构,探讨刑事诉讼价值观念对刑事程序规则的影响,并以此检讨我国现行刑事程序规则的缺陷。几年前,已有学者颇具眼光地提出了违反刑事诉讼程序的程序性后果问题, 但遗憾的是,该研究没有引起学界足够的重视。对刑事程序规则的逻辑结构的专门性研究实际上从一个侧面为程序性后果问题提供了理论注释。应当指出的是,分析法学中的规范论研究是法学研究中的基本方法之一,刑事程序规范问题是刑事诉讼法学中最为基本的问题,但学者在论述这一问题时却给人以耳目一新的感觉,这本身说明了刑事诉讼法学研究起点的落后。运用法律逻辑学的方法研究刑事诉讼中的个案认识问题,所得出的研究结论似乎更为引人注目,比如,如何认识事实,如何区分推断与推证、确证与推理,如何理解无罪推定与自由心证等等,都给人以新鲜感。这说明,对一些有争议的问题,换一个角度思考,换一种方法研究,或许能得出更加有说服力的结论。
    
    第三,实证性研究成果的匮乏。尽管2002年的研究成果中也有少量的实证性研究, 但从总体上看,实证性研究成果在数量和分量上均显不足。虽然刑事诉讼法学的研究方法绝不止实证方法这一种,而许多问题因为涉及价值判断,也不能仅依靠实证方法来解决,但实证方法作为一种必不可少的研究手段,其在刑事诉讼法学中的运用,将会有助于讨论的进步和发展,而且其中有些问题,如庭审方式改革问题、普通程序简易审问题,如果不引入实证研究方法,将难以取得实质性进展。实证性研究成果的匮乏,其原因是多方面的,我国刑事司法数据统计制度不完善、刑事司法活动公开化程度不高、学者缺乏进行深入的实证研究的条件等等是其中的主要原因。但无论如何,学界应当在实证性研究的拓展方面尽更大程度的努力。
    
    第四,公开的学术批评的出现。从总体上看,2002年的刑事诉讼法学研究尽管取得了一定的进展,但其中存在的一些问题应当引起注意。一个问题是对西方理论、术语、立法、实践的理解和了解问题。在我国刑事诉讼法学的研究中,比较方法是常见方法,在借鉴西方的过程中,出现了对西方的理论和实践“误读”甚至“妄自臆测”的现象。在比较法研究中,如何将结论建立在扎实可信的资料的基础上,避免误断乃至以讹传讹,值得我们关注。从现有的研究看,我国目前对西方刑事诉讼法学尤其是证据法学的了解还远远不够。另一个问题是如何对待学术研究的问题。从2002年的刑事诉讼法学研究成果看,其中不乏言之凿凿的优秀成果,但也有一些成果并非深思熟虑的产物,有些甚至谈不上是真正的学术研究。对此,有学者提出了尖锐的批评意见。 我们认为,刑事诉讼法学界需要更多的争鸣、商榷、批评之声,同时,学术批评需要注意方式、方法,只有如此,我国的刑事诉讼法学研究才能少走弯路、尽快地走向理性和成熟。

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