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保安处分与中国刑法改革
保安处分(sichernde Massnahmen \ Measure of safety),是近代刑罚观由报应刑论向教育刑论转型的结果;是刑罚理念革故鼎新的理论结晶。就其字表意义看,它含有为了确保社会和行为者本人安宁而行处分之意。 (1) 作为一种刑法思想,保安处分萌芽于古罗马法;作为一种刑法理论,它发端于18世纪末叶德国刑法学家克莱茵的保安处分理论的提出;作为一种刑事政策和刑法制度,它勃兴于20世纪。保安处分以事前积极预防的保安措施与因人施治的刑事政策弥补了刑罚事后补救的、对社会安全和个人矫治的局促,惟其如此,近现代以来,特别是1926年在布鲁塞尔召开的国际刑法协会会议通过了“将来的刑法典中须有保安处分的实体规定”的希望性条款以来,保安处分不仅为西方国家刑法普遍纳入,也为东亚不少国家诸如韩国、泰国刑法以及一些社会主义国家如前苏俄、前南斯拉夫、捷克斯洛伐克、古巴等国家的刑法所借鉴和延用,并在相当程度上被视为刑法规范化、现代化的标志。
    
    而今,我国刑事法制也面临着重新构筑、全面革新的关键时期。随着新刑诉法的出台,刑事实体法的修改也步趋相续地疾步运作起来。我国刑法修改的主旨,无疑在于法律规条的系统化、规范化、科学化而致现代化。然而,我国刑法的不系统、不科学不仅表现在总则指导意义的偏狭、滞后、刑法类罪和个罪的不完善以及刑法典与单行刑事立法、附属刑法间的若干互不照应乃至冲撞之处,而且反映在本应纳入刑法典中的一些保安性条款的杂乱无章、性质不明以致难以依法操作的设置之上。如果说,70年代末我国第一部刑法典颁布时,在我国刑法中规制保安处分的条件尚不完备、因而因应当时事宜、时宜的《刑法》仍不失为有相当程度的科学性和合理性的话,那么时至今日 —— 在时代已推逼到90年代末的今天,新刑法典中倘仍无作为刑事制裁重要部分的保安处分制的专章规定,则不好再说该法典是科学合理、系统规范的刑事法律大典章了。为此,本人不揣冒昧,虽才疏学浅,仍在此刑法修改之际忑然推出自己一孔之见,以为祖国刑事法制的完善及其刑事法理学的兴隆昌盛殚尽自己的心力、作出些须贡献。
    
    
    
     一、保安处分概述
    
    
    
    要将保安处分制纳入我国刑法典,刑法理论界自当先行。这里,首要的一点是对保安处分的正确定性定位评价:要通过对世界各国保安处分制的介绍,使人们摈弃过去极左思潮干扰下的、对保安处分的全盘否定认识;从而,便于我们根据我国国情,审视我们是否可以采取扬弃式的“拿来主义”、为我所用。为此,有必要花较大篇幅述论国外保安处分制度概况。
    
    (一)国外保安处分制度述论。
    
    保安处分制度,是国家刑事法律所规定的、对实施了危害社会的不法行为的无责任能力人、限制责任能力人以及法律上特定的有相当社会危险性的有责任能力人等所施以的刑罚以外(2)的医疗施治、保护观察等特定措施,以预防和控制犯罪、确保社会平安和矫治行为者本人的不良人格或病理身心的各类刑事制裁制度的总和 。(3)
    
    综观各国保安处分的立法例,保安处分的种类大致有:监护隔离处分;收容矫正处分;强制劳作处分;保安监置处分;强制治疗处分;强制禁戒处分;保护观察处分;更生保护处分;少年保护处分;限制居住处分;善行保证处分;剥夺驾驶许可处分;驱逐出境处分以及对法人适用的撤销营业执照处分和对犯罪所得物品、使用物品或工具的没收处分,等等。
    
    保安处分制度,是近代刑罚论改革的直接思想成果;是刑事人类学派、刑事社会学派所代表的新派与刑事古典学派所代表的旧派在刑事法理学坛上交递论战的理论产物。由于旧派与新派对保安处分与刑罚各持二元论与一元论两种不同观点,因而本文不妨通过新旧派观点对比的方式阐释保安处分制度的基本内容及特点如下:
    
    第一,在保安处分的法律性质上,旧派学者认为,刑罚与保安处分不同:刑罚是司法处分、保安处分属行政处分,只是因为保安处分和刑罚在社会防卫上有共同之处,两者才统一规制在刑法典之中(不排除一些保安处分可以规制在特别刑事法之中。)新派学者却认为,刑罚与保安处分只有处罚量上的不同,并无实质上的差异,二者都属司法处分,例如保安处分的奠基人之一意大利刑法学家菲利(Ferri)就主倡把刑罚和保安处分统一于一个社会政策;统一于一个防卫社会的目的,并将二者统称为“刑事制裁”或“社会保卫处分”。惟其如此,新派的诸此理论,又被称为一元化理论;与此相对立的旧派理论则被人称作二元化理论。
    
    第二,在责任原则上,旧派学者主张道义责任论,又称行为责任论:即行为人基于自己的自由意思,实施了悖逆社会道德的、危害社会的行为,因而将受到国家法律的非难:其中之有责任能力者,自应接受刑罚的制裁;无责任能力人,因不发生“悖德”的道义责任,没有刑事责任可言。但因其悖常人格对社会构成威胁,因而应当受到保安处分的制裁,以防其社会危险性的“扩散”、危及社会安全。
    
     新派学者持论相反:认为社会人没有真正的意志自由,主倡人格责任论或社会责任论(又称“行为者责任论”)。新派认为:人类行为,无论是诚实的还是不诚实的,是社会性的还是反社会性的,都不是自己自由意志的结果,而是一个人的自然心理机制和生理状况及其周围环境交互作用的结果,因而任何行为都不是行为人主观“悖德”的结果,而是身不由己的、不由自主的;既而国家法律应当非难的不当是旧派“虚拟”的“违背道义的行为”,而是行为人偏常的“人格”以及未对其成员恪尽正常人伦濡染教育之责的“社会”。既然如此,这种情况下,对行为人如还施以刑罚或保安处分,即有损于行为人的个人权益,但国家为确保社会平安之计,不得不趋大利而损小害。
    
    第三、在刑罚与保安处分的目的上,旧派强调特殊预防,认为刑罚的目的就是“报应”:是国家法律对危害了社会的犯罪人的“恶害”处罚;因而刑罚必以使受刑人感受到足以冲抵其犯罪所得到的“快乐”的“痛苦”的办法,预防其再犯。而保安处分的目的不在报应,仅在事前预防。为此适用刑罚,应当严守罪刑法定原则:罪多大、刑多重且不得采不定期刑或以保安处分代科;而适用保安处分则可根据行为人主观危险性的大小酌定执行时间的长短或应否撤销处分。
    
    对此报应刑论,新派主张:刑罚与保安处分的目的,都是为了社会防卫和对行为人本身的人格矫治,因而,无论是适用刑罚还是保安处分,都不必斤斤计较罪刑等价,而应着眼于个体人身危险性的大小。故此适用刑罚或保安处分时,应慎密推求行为人对刑罚(痛苦)或保安处分的感应程度以及个体接受矫治、悛悔归正的难易程度,从而量定刑罚或保安处分的种类或时间长短。为达此目的,适用刑罚与保安处分时也不必拘泥于僵化的法律规条而应根据刑事制裁个别化原则,采用不定期刑制。特别对那些没有或很少有刑罚(痛苦)感应度的限制责任能力人、性格或人格悖常的犯罪人,在刑罚机能对其作用力甚微的场合,与其徒耗人力物力的施以刑罚,不如以更加注重矫治、感化和人伦道义教育的保安处分矫正感化之。
    
    保安处分制度的刑事法基础理论,首推刑事实证学派的实证主义哲学观。除此之外,在保安处分理论史上,占有相当重要地位的还有实用主义、实在主义和社会法学派的法哲学思想。〔4〕 刑事实证学派的思想精髓是否认自由意志和个人责任,认为自由意志实则是一种违背哲学上的因果联系规律的唯精神论。据此,刑事实证学派代表人之一菲利旗帜鲜明地提出,古典学派的历史使命在于“减轻刑罚”,而“我们将接过古典学派犯罪学的现实和历史的使命,担负起一种更为高尚而又富有成效的任务——在减轻刑罚的同时减少犯罪 ” 〔5〕 因而,预防比制裁好,特别是制裁分为截然不同的两种方式:一种是即时的、直接的经验主义的制裁,它不调查犯罪的原因,而只等犯罪发生后加以制裁,对此可以称之为警察预防;另一种是社会预防。 ——这里,所谓社会预防的主要手段正是被刑事实证学派称之为“刑罚的替代措施”的保安处分。所谓“替代措施”,是因为刑事实证学派认为单纯的刑罚不能控制和减少犯罪,因而应与保安处分互补或代替适用即采所谓“选择代当”(Vikariieren)的方法并最终由保安处分所替代。 〔6〕
    
    在此两种刑罚观论争过程之中,1893年,被称为保安处分制度鼻祖的《瑞士刑法预备草案》(斯托斯法案)问世。继之出台的还有:属一元制法例的1921年的《意大利刑法预备草案》(菲利草案)和1922年、1926年的《苏俄刑法典》;属二元制法例的德国、日本、前南斯拉夫等国家的刑法典〔7〕 以及一些国家颁行的单行保安法例,如1929年荷兰的《常习犯人法》、1930年比利时的《社会防卫法》等。
    
    综上可见,刑事实证学派与刑事古典学派在保安处分上的一元论和二元论之争,实质是对个体人与表现为“社会”的一般意义上的社会人的权利配置之争,亦即对“分配的正义”〔8〕之分配方式之争:分配的正义(Distributive jusuice)一般认为是所有公法包括刑事法的指导原则,法律正是依据此种大不类同于私法上的“平均正义”(Corrective justice)的思想指导原则,按照团体和个人对社会共同生活实际贡献的大小,来确定利益的配置,从而规制出有关授权性或禁止性法律规范来的。
    
    新派与旧派之间的这一争端,具体到个人与社会看,可以说,旧派强调罪刑法定,有罪则罚、罚当其罪、罚完即释的传统报应主义的做法所突出的乃是个人人权的设置与保障;而刑事实证学派反对不讲区别、不讲刑事政策的惩罚主义的刑罚观,强调刑罚与保安处分执行的长短与撤销与否,都应视行为人对社会主观危险性的大小及其个人对刑罚及其矫治状况来酌定,因而后者立论所突出的乃是对社会公权利的集中保护机能。
    
    这里,应当说,刑事实证学派持以为据的多因素的犯罪原因论及其对策论 ,〔9〕比之于以“道义理性”为刑事法理学基础的刑事古典学派的思想理论,确有其进步性一面。其进步的本质点在于刑罚不仅仅要反对封建擅断、倡扬罪刑法定,而且要考虑到以有限度的法律去衡定无穷的犯情显然需要多维度的犯罪预防和矫治措施以及“刑事政策”的灵活掌握。
    
    然而,刑事政策的精髓正在于“在一定刑事法律幅度内”因应世事、酌定刑罚的度、量和质。因而,完全框正的、图解式的报应刑固然不可取,但刑事人类学派和刑事社会学派悉行泯灭刑罚和保安处分的界限,全盘否定个人意思的相对自由,从而否定当个人价值与社会价值冲突时选择了“犯罪”的行为人的个人责任而归之于“人格”或社会的说法,不免夸大了社会环境对犯罪个体(而非整个犯罪现象)的犯罪原因力作用。这就很可能肇致刑事政策的“灵活”度量的滥用,使其渐次成为失却了依存载体的、游弋于社会政策和人类学理论之间的无根之木、无源之水。
    
    刑事实证学派的另一代表人物李斯特的名言:“最好的社会政策就是最好的刑事政策”一语,即可用作申陈这种无所归依状况的最好语例:如前所述,但属好的刑事政策,均须囿于“一定刑事法律幅度内”因时因事因人而宜,而不能在整个社会政策界域内浮动,否则,失却了“法域”的刑事政策将蜕却其“刑事性”,而等同于任何社会政策,则刑事政策也就空有其名、不复存在了。据此,应当说李斯特此语虽有一定可资我们参酌考虑相关问题的合理内核点,而且其名言的逆定理也是成立的,即最好的刑事政策确实是最好的社会政策,但总体看,其“顺定理”仍有顾此失彼之嫌,即:突出了社会防卫而偏废了法律的规范性及其法律对社会成员的正当私权利的合理保护。因为法律的公正性,不仅表现在司法、执法公平,更重要的表现在立法特别是国家对公权利和私权利的配置公平上。因而,任何一种偏颇不公的立法模式终究会为愈来愈崇尚公平、正义的人类社会所摈弃。有鉴于此,自从保安处分问世百余年来,上述两种各失诸片面的关于保安处分的一元制、二元制立法,始终未能一家独霸天下而是二元之中有统一;统一之中有二致。〔10〕 总的趋势是名为“二元制”实为中介性的保安处分制愈来愈普遍地见诸于世界各国立法例 。
    
    (二)我国有关保安性措施述论。
    
    我国刑法及其他行政法规中,规定了相当数量的具有程度不同的保安性质的保安性条款。大致归类如下:
    
    第一、刑事法律中的保安性措施有:(1) 《刑法》第14条第4款关于对实施了危害社会行为的无责任年龄人必要时由政府“收容教养”的规定;(2) 《刑法》第15条关于对实施了危害社会行为的无责任能力的精神病人应责令其家属或监护人“严加看管和医疗”的强制性规定。(3) 《禁毒决定》第8条第2款关于对吸毒成瘾者的“强制戒毒”处分;(4) 《关于严禁卖淫嫖娼决定》第4条第1款关于对卖淫嫖娼者的强制教育处分;(5) 《关于严禁卖淫嫖娼决定》第4条第4款关于对明知自己有性病而卖淫嫖娼者的强制治疗处分;(6) 《刑法》第60条关于“没收”犯罪分子违法所得一切财物及其违禁品或供犯罪用的一切财物的规定;(7) 《关于严禁卖淫嫖娼决定》第10条关于没收组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫以及卖淫者的非法所得的处分。
    
    第二、行政法规中具有保安性的措施大致有:(1)对罪行轻微、不够刑事处分的人和屡次违反治安管理经教育不改的人的劳动教养处分;(2)对有违法或轻微犯行的学生送交工读学校实行特殊教育的保安性措施;(3)对少数屡教不改、刑满释放后很可能重新危害社会的人员所采取的强制留场作业措施。(4)对特定的劳改、劳教人员人员注销城市户口的行政强制措施。(5)我国交通管理法规中关于对特定欠缺驾驶技能者撤销驾驶许可的强制措施。(6)我国工商管理法规中关于吊销特定不法经营者营业执照的行政处分。
    
    对上述措施的法律性质,我国刑法学界持论殊异:有的认为是“近似保安处分”的“行政强制措施”;〔11〕 有的认为分属刑法上的和行政法上的保安处分;还有的认为应分属刑法上的和行政法上的类似于保安处分的保安性措施与立法 。〔12〕此三种不同见解,我们认为,第三种意见有其合理性。第一种意见对刑法与行政法规中的“行政强制措施”没有加以区别,不免失诸笼统;第二种意见将我国现行刑法和某些行政法规中的保安性措施,等同于保安处分本身,也有值商榷。这是因为:
    
     其一,在规范体例上,保安处分作为与刑罚“一体两支柱”的另一支柱,虽然各国对保安处分性质主张各异,但有一点是确定无疑的:那就是多数国家将其建制在刑法之中;少数国家将其规制于专门的单行保安立法中,鲜有将其散乱置于各种不同法规者;并且各国多为明示其“名”式地宣示性规定。我国刑法上和行政法上的所谓“保安处分”却不仅是散乱无章的而且是实不符名也不正的。
    
    其二,在适用方法上,各国出于社会防卫或预防犯罪之计,均将保安处分作为刑罚的补充或代替适用。我国刑法上、行政法上的所谓“保安处分”却不能与刑罚并科、选科或代科适用。
    
    其三,在执行处遇上,保安处分作为刑事政策的直接受体,表现出极大的灵活性和可转换性。例如不定期原则、代科原则、选科原则和更新原则等等。对此,我国刑法上、行政法上的所谓“保安处分”均无直接反映。
    
    其四,在宣告程序上,保安处分的重要特点在于,其宣告者只能是法官、检控官或特定的裁判官而不能是一般行政执法人员。而我国刑法上、行政法上的所谓“保安处分”的宣告者,除刑法典中的几例规定外,其他所有的所谓“保安处分”的宣告者均是各类行政执法人员。
    
    综上可见,即便我们对“保安处分”下一最广义定义,也离不开保安处分的本质特征:因适用目的和对象的特殊所致的宣告程序、适用方法、处遇和期限上的灵活、多元和特殊。因而为我国一些学者所称的现行刑法和行政法上的所谓“保安处分”,欠缺保安处分的本质特征,其实构不上“保安处分”,充其量可称其尚有若干保安性而已。
    
     二、在我国刑法中建制保安处分的必要性与可行性
    
    
    
    (一)保安立法的必要性。其必要性表现在:
    
    首先,它为推促我国刑法现代化所必需。法制的现代化是社会物器文化与观念文化整合进步的需要;更是顺应和推促社会经济基础发展的需要。刑事法制作为公法类型,其现代化标志多维多项:包括刑法体系科学化、规范系统化、总、分则内容相对完善合理化、立法技术先进化、法条操作便利化、刑事法理学及其法律理念的现代化,等等。然而,这当中,从最本质的视角看,我们认为,我国刑法现代化的核心反映,还在于法制运作及营造观念的革新。 ——反映到刑罚制度上,即刑法内含的刑事制裁过程运作的民主化、社会化、经济化以及现代世界法律文明的趋同化。
    
    在此,所谓运作过程,包括立法、司法和执法过程;所谓民主化、社会化,是指在通过刑事制裁措施预防犯罪,感化、矫治犯罪人过程中,全社会的积极参与与投入。所谓经济化,主要指以尽可能小的社会和个人价值耗出获得最大限度的双面预防效果。所谓现代世界法律文明的趋同化,则是指不同国家的法律,随着国际交往日益发展的需要,渐次相互吸收、相互渗透,从而趋于接近的现象。〔13〕但趋同化绝非一体化,特别对属于公法性质的刑法而言,它更非世界刑法大同。因而,这种趋同化的本质特征还在于对国内外先进法律精髓的融汇贯通;特别是对世界法律文明成果的兼收并蓄:要随时注意并擅长借鉴域外优秀刑事法律文化遗产及其现实成果、特别是其中先进的刑罚论精华及其立法经验。 ——已历经上百年理论洗涤和几十年立法、适法和执法实践考验的保安处分制,正是国外刑事法律文化遗产兼成果之一。特别是保安处分制中,对其被处遇对象移诸社会救助、感化的办法,其实质正是行刑民主化、社会化的反映。对已经改恶迁善者免予行刑,也是刑罚经济化的体现。因而,对保安处分制,我国应当而且完全可能通过自己的扬弃借鉴,界定出自己的保安处分性质、对象、特点来为我所用,以推促刑法改革取得更大的实质性进展。
    
    第二,保安处分制为我国改革开放的现实和人权保障所必须。社会经济基础的深层变革,向刑事法制的革新提出了更高的要求:它需要的不再是一维而单面、封闭而机械、散杂且失序的、以国家权力和公权利为本位的刑法;而是多维度多方式、开放而独立、系统且规范的、能以最小的价值损耗来合理调控各类公权利与私权利冲突关系的刑事法律大典章。具体地说,改革开放的社会物质经济基础,要求作为各类社会关系的重要调控工具的刑法务必作到:(1)利益配置衡平合理;(2)刑事政策把握适度;(3)低耗出高效益地调控犯罪、矫治罪犯、保护人民。
    
    在刑事法律关系中,法律关系的主体,本是国家、社会、单位和公民。然而,刑事法律作为公法,却基本上以“国家”“社会”为公法本体,亦即国家和社会是公法权力和权利的本体,一般法人和公民,似乎只是义务受体。实际上,刑法虽属禁止性、义务性法律规范,一般法人和公民原则上不被刑法授予权利而只享有义务,但是,很显然,公民和一般法人在被要求遵循更多义务时,同时也就受到更大的权利限制。因而,这当中,仍然存在一个权利、义务关系的配置问题。从这一意义看,刑事实证学派的社会责任论确有其合理内核之处,在于:它在强调社会对行为人违法犯罪负有人伦道义责任的同时,也在相当范围和程度上把对行为人的施治和救助责任返还给了社会。从而,在一定层面求得了公民和社会之间的相对的权利义务均衡。这里,且不说刑事实证学派的方法论怎样,单就其注重个人权利与社会权利的衡平这一立法理念看,就有值我们借鉴之处。基于此,在此刑法修改之际,我们理当对我国以公权利为刑法本位的思想有所反思 :长期以来,正是在这种“公权利本位”的思想指导下,使得我国刑法在一定程度上更多地表现为制民、管民之法而非主要地表现为保民、护民之法。〔14〕
    
    譬如,现行刑法中十分强调对犯罪人的罪刑法定,却轻忽了对各类犯罪人包括无责任能力人、恶性犯罪人、常习犯罪人的司法救助、矫治和刑罚以外的社会施治的制定;另一方面,由于我国刑法没有纳入一些应予统一规制的保安处分,也导致了刑法对我国公民权利保障范围的缩小和弱化:积弊较多的劳动教养规定便是明显一例。
    
    劳动教养的对象,我国现今规定为犯罪轻微的人和屡屡违反治安管理法规的人。这一处分的宣告权,现今名为由民政、公安、劳动部三家组成的劳教委员会、实在公安机关。由于劳动教养法规的散乱无序和不当,导致了实践中时有反映一些基层公安机关对一些本该送交检院起诉的人却交付劳教、一些不够劳教者又决定劳教3年;抑或对一些本应给予治安处罚条例处罚者又决定劳教等严重侵犯人权的弊象发生。为此,我们以为,我国的劳教,应予在实体权利义务、调控对象、宣告机关和执行程序方面大作调整的基础上,纳入我国刑法典中的保安处分制,才不至民权保护范围的缩小或弱化。这是因为:(1)从法理上讲,劳教对象既然包括犯罪(轻微)的人,审决机关就只能是审判机关即人民法院,劳教委员会或公安机关都无权判定某人是否构成犯罪,即便是轻微犯罪。(2)根据我国宪法规定精神,非经法律规定并由公、检、法机关决定,公民的法定人身自由权利不受侵犯。而决定劳教的劳教委员会既非行政机关又非司法机关,有何权利直接限制公民的人身自由权利呢?(3)从法律理念及其素质来看,不仅我国,凡法制国家,无论是法理界还是法律实务界,莫不公认一般意义看法官的法律水准和思想素质相对更高,因而对此类涉及公民重大人身权益的裁决,理当由法官来宣告而不好由公安机关或有名无实的劳教委员会来裁决。(4)从公民权利的行使和保障上看,现今的劳教规制体例,公民的权利如受到侵犯,不仅不能象一般刑事被告一样,行使辩护权,就是事后补救 —— 对决定其劳教的公安机关向人民法院提起行政诉讼的权利,也很难实现。这不仅因为被教养人按规定,一般已经被交付执行、人身自由受到了限制,一些教养机关因此不允许被教养人出庭;而且因为不少人民法院还因公安机关不是法定的决定教养机关而拒绝受案,而当地劳教委员会又因自己事实上并非该劳教案决定者而拒绝应诉、致被教养人投告无门;更何况,被劳教人员,往往不是文盲就是法盲,很难在较短的诉讼时效内得知自己竟然对公安机关享有诉权;待其知晓之时,却又为时已晚。据此几点程序性理由分析足见我国现行劳教制度的不合理,更甭说其实体规定方面的不合理了。由此也更进一步地表明,在我国刑法中增设保安处分制确有必要。
    
    第三,将保安处分制纳入我国刑法,也为我国社会安全防卫所必需。从各国刑法规定上看,保安处分一般适用于下列3种人,即(1)无刑事责任年龄人和无责任能力人,通常指实施了重大犯情(如杀人、防火)的不满14周岁或实施了一般犯情而不满16周岁的人以及作案时精神不正常的精神病人;(2)限制责任能力人,指又聋又哑的人、盲人或智力痴愚的人;(3)有特种危险性的有责任能力人。通常指本该刑满释放但尚未释其恶习的人、被宣告缓刑或假释的人,等等。 ——显然,保安处分适用于此类人等,主要目的在于特殊预防。因为对上述不该或不能适用刑罚者、如精神病人等保安立法上可课设单独的保安处分,以防卫社会同时有利于行为人本人的身心治疗或改造;而对应当适用短期刑罚、应释放或根据刑事政策应予假释或缓刑却又不能把准其肯定不致再危害社会者,根据保安处分的规定,对此类人等也可在宣告刑罚的同时宣告保安处分亦即刑罚与保安处分并科,以利社会安全。但为防无端侵犯行为人的人身自由或其他权利起见,保安处分往往不定期;其次保安处分可撤销;再次,保安处分可与刑罚相互代科。此外,在刑罚执行前先予执行保安处分者(如缓刑犯),如已证明该犯已无害于社会,还可终止刑罚的执行。如此一来,不仅给了行为人以更多地治疗、矫治机会、有效地防卫了社会;也有效地避免了对行为人人身自由的不必要的限制甚至权益侵犯;同时对不需要再行刑的人免去其刑罚或保安处分的执行,也为社会节省了人力、物力资源。
    
    综上可见,保安处分规定,虽难免仍有其不可避免的弊端,但从总体看,它与刑罚的并行执行符合上文述及的革新原则,因而我们有必要趁此刑法改革之际增设之。
    
    (二)在我国刑法中建制保安处分的可行性。
    
    任何刑事法律规范,其是否可行,要素有七:(1)是规范内容的现实性,亦即该刑事法律规范调控的冲突法律关系不但存在且具有相当普遍意义;(2)是规范实体权利义务内容的公平合理;(3)是规范程序运作的适用性与可操作性;(4)是规范形式亦即规范体例上、立法技术上的系统性科学;(5))是运作新规范的人员业务素质、力量配备情况;(6)在于运作新规范必备的物质基础,亦即有否足资司法、执法良性运行的法律成本投入;(7)整个社会观念文化的期许与认同。
    
    对照起来看,应当说,在我国刑法中增设保安处分的条件已大体具备,因为:
    
    第一,在规范内容的现实性上,如前所述,我国迄今为止,虽无真正意义的保安处分规定,但已有多种保安性措施,从其调控的冲突关系和施治办法上看,经修改后,多数可以而且应当归入刑法上的保安处分调控的对象、范围。也就是说,刑法上如增设保安处分条款,绝不致如同我国前几年增设的个别新罪名一样——绳禁无“标的”,而是有大量的此类需要刑罚以外措施或与刑罚并行适用的调控对象陈积,亟待新法规授权更加合理的办法和适宜的司法执法人员去运作。
    
    第二,规范的实体、程序内容规定得是否合理,以及规范体例、立法技术上是否科学,主要取决于立法人员业务素质和思想素质的高低,一定程度看,也需要一定的学术氛围的营造。这方面,实事求是地说,尽管上文提及的公权利本位的思潮,在我国传统文化包括法律观念文化中,仍有不大不小的影响。但是,改革开放以来,尤其是90年代以来,随着我国立法进程和运作方式的民主化、社会化;随着大批有着相当刑法造诣和权利义务公平观的不同阶层人士进入立法草拟过程;加之,随着多次多类刑事立法经验的积累和教训的汲取以及立法权力决策人士自身思想业务素质的提高,我们认为,我国现今已具备一支有相当法律造诣和思想素质及其规范能力的立法专业队伍及刑法学术界、刑事实务界人士构成的外围军。据此,我们有理由相信,未来的刑事保安立法,一定能基本处理好调控对象、途径、目的及其冲突准据、权利的让渡与服从、运作程序及立法体例方面的严谨性、科学性问题。
    
    第三,在运作新规范的人员素质、力量配备情况上,应当说,随着中国法制进程的加快和发展,特别是随着各类刑事法制案件的急剧增加,与过去相比,中国已经涌现出相当一批有较强业务素质并有高度责任心的法官,足以胜任此类未必复杂的保安处分案件的审理工作。虽然,我们承认,与欧美国家法官的整体素质比,我国法官的法律业务素质尚远远不够,但对此,我们应当结合中国的具体国情来考虑,否则,难不成毋宁仍将此类事关社会安全和个人重大人身权益的案件交付裁定素质相对更差的治安警来办理?更何况,业务素质还可以通过法律知识的进修学习、实践经验的积累和对教训的引鉴,逐渐提高。至于人员力量配备,显然,在我国这样的“泱泱大国”,无论是司法人员还是执法人员都有多无少,自不是什么问题。
    
    第四,在运作新规范必备的物质基础上,我们认为,随着我国物质经济基础的疾速发展和我国国民生产总值的不断提高,我国现今已初具解决此类案件的物质基础。例如,对于危害了社会的精神病人,现行刑法典中仅规定应“责令他的家属或者监护人严加看管和医疗”而没有医疗监护处分。实践中,有的精神病人没有家属或家属无力看管或治疗,于是此类“有前科者”往往继续踯趾于街头、流荡于社会甚而更进一步地危害社会。据了解,对此类人等,当时立法上所以没有作出有关医疗处分规定,一方面也是囿于当时国家经济基础的薄弱、医疗人员、设施的不足。而今,应当说,我国已基本拥有裁决和执行诸种不同类型的保安处分的物质经济基础。从而,这种物质经济基础的“存在”,势将推促法制的改革和发展,在刑法上,即表现为标志着刑罚民主化、社会化和现代化的“一体两腿制”的刑法的应运构建。
    
    第五,在整个社会观念文化的期许与认同问题上,我们认为,对保安处分这一新型刑事法律制度,如果说,在中国刑事法律理论界、刑法实务界,由于过去极左排外思潮的影响和教学宣传上的失误,尚存有一定认识论上的理解误区的话,那末在一般公众心目中,它却是一片空白区。因而,此类法律规范的制定与运作,要获得社会心理的认同,并非难事。因为民众方面对此原本没有固有的反向理解和认识,因而经过一定时间的正面引导和宣传,要理解认同之殊非难事。而法律界人士既深悉法律,又有相对较高的认识理解水平,要自我匡正理解上的误区,大都不难。何况本次刑法修改过程中,已有不少专家学者提议在我国新刑法中增设保安处分专章;且法律界也不乏有识之士早在近10年前即已提议在我国刑法中增设保安处分制。〔15〕 因而,实事求是地说,在期许与认同保安处分制度问题上,可能需要辅以一定工作并假以一定时间的,惟有处理类似案件之公权利(法定权利)因而有所缩减的公安机关。但是,鉴于中国公安机关广大公安干警的高度政治觉悟和业务适应能力,我们相信,这一心理期许和认同过程不会延宕太久,更何况,有着高度组织性纪律性的公安干警,即便对此暂不理解,也绝不会因此而影响其依法执法、办案的。
    
    综上可见,我们在新刑法中建制保安处分的条件已经大致具备,而且横向与世界立法例比较,我国在此建制上已属“滞后立法”。尽管在个别条件的具备上,我们还有“超前”之处:如上文提到的人员的素质培训、物质基础上的较高要求以及民众及其执法群的心理认同等等。但是,立法未必要俟所有条件齐备方才可行:只恐坐待所有条件齐备时,才刚出台的法律又会滞后了。因而,我们赞成有学者提出的,在立法问题上,“最符合法律现实性和可行性的选择要算‘同步型与有限超前型相结合’的立法模式”的观点,〔16〕 认为在我国刑法中构建保安处分制的立法模式大致可属此类情况。
    
     三、保安处分立法构想
    
    
    
    对保安处分制,我们主张在刑法典中设专章规定。为此,立法运作过程中有以下几点需要慎密考虑:
    
    (一)立法思想原则。保安处分制度虽有其共同性的本质特征,但各国根据自己国家立法宗旨和社会物质经济条件的不同、社会与个人冲突关系的类型与紧张缓和程度的不同以及传统文化特别是法律传统文化背景的不同,各国又有其独到点。因而,这里所谓立法思想原则,既包括立法者对国外是否适合我国国情的保安处分制度的择定原则,也包括立法者直接在扬弃前人成果基础上创建新型保安处分制度时的思想指导原则。我们认为,此立法原则可包括:
    
    1、造法性质预定原则。所谓造法性质预定,是指立法者在创制新法过程中,首先需要预为明确其所造新法的内涵属性是什么,从而才能有意识地取舍、选择、创新出符合自己立法本旨的新法来。为此,我们在构建保安处分制度时,首先需要根据自己的国情及其调控需要,参酌国外有关保安处分的思想理论和立法实践,先设定出自己的新法性质属性来,尔后才开始立法运作,而不能边造法边定性。
    
    对保安处分的法律性质,各说不一,但国外新旧两派及其折中派大致有下述几种认识:(1)保安处分属于警察罚;(2)属于行政罚;(3)属于警察罚与行政罚的统一,但与刑罚性质有别;(4)保安处分与刑罚没什么区别、性质同一,统称刑事制裁。(5)保安处分是介乎于刑罚、警察罚和行政罚之间的刑事制裁,与刑罚既有区别又有联系;命名上仍可统称刑事制裁。在国内,近几年来,我国大陆学者也对保安处分制度的法律性质进行了探讨,例如,有的主张保安处分是行政措施性质的刑事处分;有的主张其为刑法上的行政处分;也有的认其为行政性质的处分;但更多地主张保安处分是刑事制裁的一部分 。〔17〕总体来看,国内对保安处分法律性质的探讨,仍未超出上述新、旧派和折中派对保安处分的定位评价。
    
    我们认为,上述第(1)(2)(3)种对保安处分的性质认识论属典型的二元论;第(4)种则是典型的一元论;第(5)种属于带有不同重心倾向的中介性质的二元论。对此,我们认为最后一种性质认识论可取。因为首先,其认识方法上的灵活性体现了保安处分通行的、对受处分者的处遇方式灵活多变的刑事政策性;其次,就其对保安处分的性质内涵界定上看,可以说,也惟此定性,才便于立法者根据有关刑事立法规章、运作出符合保安立法本旨的保安处分法来。否则,如将与刑罚毫无瓜葛的、定位于前三种性质的保安处分规定在刑法典中,不但肇致刑法不刑不民,而且对此行政罚、警察罚,立法上也无法设定由法官或检控官来裁定行为人是否该当保安处分;而第四种认识论完全泯灭了刑罚与保安处分的界限,也就等于否定了刑罚的威慑、惩罚、安抚、促进、限制等等功能,因而有失极端,这至少在我国现阶段,是不符合我国国情以及广大民众对刑罚的层面认识及其心理认同的,因而应予摈弃。
    
    2、立法目的意识明确原则。指立法者立法之际应当有明确的保安处分立法目的。 我们认为,保安处分的立法目的,正如本文开篇之言,是为了(1)预防再犯,从而保卫社会;(2)为了矫治犯罪者本人。也就是说,保安处分不是为了复仇、报应、惩罚、安抚、威慑,而是对已然犯罪者通过课以保安处分的方法,防止其再行危害社会,同时矫治其不良人格;矫正其不良癖习;改造其不良生活习性。需要强调的是,在确定保安处分的目的时,要注意保安处分既非刑罚又与刑罚统属“刑事制裁”、而非二者毫不相干。为此要注意两种刑事制裁直接目的的兼容并补。即:保安处分的直接目的虽然同刑罚应当有所区别但二者也有联系。具体的说,保安处分的直接目的更侧重于特殊预防从而保卫社会;刑罚的直接目的则更侧重于社会预防即“刹一儆百”,但由于二者的终极目的实际上都是双面预防,因而在因保安处分的目的设定各种保安处分的具体规条时,应当兼顾到它与刑罚目的的兼容性。
    
    3、着意体现刑事政策原则。刑事政策,某种意义上看,可以说是保安处分的立论核心、是保安处分的活力所在。因而可以说,没有刑事政策就没有保安处分。而保安处分制中的刑事政策的核心点却在于:在防卫社会的整体目的下,注重个案分析、个别施治,亦即我们通常所说的刑罚个别化原则。这一点,与我国现行刑罚奉行的行为责任原则有着很大不同。我国现行刑法强调刑罚的对象仅仅是“行为”,因而,就其本质看,现行刑法可以说是承袭了刑事古典学派的罪刑法定主义的“行为刑法”,故定罪量刑时十分注重考求行为人的罪刑相适应:主要以行为人的罪行轻重来确定其责任大小,虽然罪行的轻重也与主观因素有一定关系。这种立法法,从刑罚上看,原本无可非议,而且对罪刑法定原则,我们理当进一步坚持。但由于保安处分与刑罚的性质、直接目的不同,因而多数人认同保安处分为“行为者责任原则”。立法上建制此种处分的目的,也在于与刑罚目的相补,因而对它的适用完全不必斤斤计较“行为”的轻重、而只问“行为者”的人身危险性和社会危险性的性质、缘由及其大小,并以此作为确定应对其适用何种处分及其期限长短的标尺。质言之,保安处分不再拘泥于古典的罪刑法定,而讲求因行为人的人身危险性的变化而适时变通处分的种类或方式。因而立法上对此涉及刑事政策的贯彻执行的法律规条,不可悉作刚性规定,而应当刚性与弹性相结合、原则性与灵活性相结合,从而便于司法和执法上对刑事政策的贯彻融通。例如我国台湾刑法上的保安处分,既规定了7类性质不同的保安处分类型及其各自的适用对象、办法等,又规定可以其中相对较轻的保护观察处分“代替”强制工作处分、感化教育处分等其他多种处分的适用。〔18〕我们认为,这种赋以裁判官以更大游弋刑事政策余地的立法法值得借鉴。
    
    4、照应性立法原则。保安处分与刑罚虽然各异,但又同置于一部法典中并且统属刑事制裁。而且,就对人的处分看,保安处分的适用对象,一般也是刑法分则(包括单行刑事立法和附属刑法)特定的个罪行为人或者实施了类似此种犯行的人。为此,立法者在建制保安处分于刑法典的过程中,需注意刑法总则规定、分则个罪规定与保安处分的适用对象、范围上的协调照应。
    
    例如,假定立法上认为:那些因婚恋不顺或其他不遂心之事即恶意恐吓他人、若自己达不到目的即威胁行将杀人、毁容者,人身危险性和社会危险性大,应予保安监置处分,〔19〕 那末,立法上就需在分则中作出照应性规定:即在刑法分则中增设恐吓罪。否则无法对此类已经显露出行将杀人越货的、社会危险性极大者绳以保安处分,以防卫社会,当然更甭说刑罚的适用了。分则中还可作出照应性立法的个罪规定有:增设卖淫关联罪——从而可对那些惯常自行拉客行嫖的卖淫者课以妇女辅导处分,这在世界立法例中不少,如日本、格陵兰刑法即有此个罪规定,虽然各国罪名规定不一样。(我国现行刑法上无此犯罪规定,司法中遇此犯情,常以流氓罪定罪判刑)。常年酗酒罪——以对那些常年倚酒横行、既伤自己身心,又动辄杀人伤人者施以强制禁戒处分 ,等等。〔20〕
    
    5、社会、个人权益衡平原则。这里所谓权益衡平,绝非指二者法益所含价值量度相同、因而社会与个人价值冲突时,社会宁可为个人作出牺牲。无疑,一般意义看,特别在同种法益相比较的情况下,社会法益当然大于个体法益:因为它含有社会全体或绝大多数个体的法益。因而,一般而言,社会法益的价值量当然大于个体法益价值量。然而,社会不是空洞抽象的社会,全社会的法权含有个体和集体的法律权利;全社会法益的保护,归根结底是为了使社会每一成员能以获取到更大限度的法定民主和自由。因而,倘若因“保安”而过多过滥地侵犯个人法益,社会防卫的价值支出过大、则防卫的效果就等于零甚而呈现出负面效应。因而,这里所谓“衡平”,只是指尽量以最小的个人价值支出来获取社会价值的相对恒定。
    
    由于保安处分不讲求罪刑等价,而着意于行为人的人身危险性:人身危险性大者,即便是限制责任能力人甚或无责任能力人,也可能在较长期限内被施以限制人身自由的保安处分,无论是强制治疗还是保安拘禁。此即所谓的为社会防卫计,不得不牺牲较小的权益以保卫更大的全社会法权。然而,由于所谓“危险性”的大小,是根据一定的危险性“表征”估价出来的,因而,它难免发生偏差。如能在执行过程中,及时发现这种偏差,尚可撤销处分或中止执行,但恐一直未能发现,则“牺牲”者的牺牲层面就过大。这种情况如过多、过滥,岂不失却了保安处分的立法本旨?因而,对此很可能导致的弊端,立法上有必要预加考虑,从而以最小的“耗出”来衡平社会、个人法益,从而使社会、个人能在尽可能大的范围内获取更大的受益。
    
    6、方便操作原则。所谓方便操作,是指方便司法、执法操作。拟定这一原则, 也是实现方才述及到的诸种立法原则的需要。为此,立法上有必要考虑:
    
    其一、所设“处分方式”的客观可行性。亦即立法时即必须预为考虑执行处分的客观物质条件及其调控环境是否具备并且方便操作(例如,要增设强制禁戒处分和强制治疗处分,总是需要相当大的执法成本投入的)。虽然,我们赞同下述基本观点:即,一部法律一经厘定后,由于社会物质经济基础及其调控关系和调控环境的发展变化,法律总难免在一定体系层面及其一定时间范围内显现出法律中的“时间滞后”问题,因而修改和改革对它来说总是必要的。〔21〕 但我们绝不能据此否定法律的相对稳定性,特别是刑法是我国宪法法定的首要基本法,一俟制定,即相对稳定,不能朝令夕改。这就要求立法者的视域相对更加开阔,特别应对造法的我国物质经济基础及其未来的司法、执法环境走势,作出正确的前瞻性预测,从而才不至司法、执法上因难于操作而致某种处分方式长期虚壁而立。〔22〕须知,这种立法不仅毫无意义,而且会因法律权威性的弱化反而有损国家法律的尊严。
    
    其二、危险性表征界定方式的科学性、规范性。危险性表征界定方式的科学性和规范性,对方便司法执法操作意义十分重大。为此,在对危险性的表征界定标准及其相关程序性规定上,我们认为应注意:(1)尽可能的量化标准的规定。如国外立法例上,有的国家以刑满释放后一定年限内再犯新罪为判定该人具有“人身危险性”的表征,因而得在判刑的同时一并宣告一定限制人身自由的保安处分,这样,当该犯而后刑满释放之际仍未改造好时,可再对其科处保安拘禁,以防其继续为害社会。(2)定量分析与定性分析相结合的方法。单纯的量化标准,可能失诸过于机械、僵化;因而可能致刑事政策在此封闭的框条内难于发挥其效应、从而扼杀了保安处分的活力。故此立法上对保安处分的量化规定宜于既细密而又有相当限度的张力。(3)有关司法鉴定结论(例如精神病鉴定结论)与相关证据、证人证言相结合的方法。惟其如此,才能正确地判定某一行为人的人身危险性的性质是属病理上的还是人格的,进而也才能对该对象的人身危险性的有无与大小作出大致正确的估断。
    
    (二)保安处分的立法体例。对立法体例,从总的布局安排看,我们赞同趁此刑法全面改革之机中,将保安处分纳入刑法典,并以紧随刑罚之后的专章的形式反映出来。这当中,有以下几点需要特别说明的问题:
    
    第一,专章内部结构体例。对此,我们认为,意大利刑法中的保安处分专章所采的结构体例,有值得我们借鉴之处。意大利刑法的保安处分专章,采用了包括通则和事实上的“各则”规定的立法法:一如整个刑法典有总则、分则规定一样:既有适用保安处分的时间、空间效力规定;适用对象的总原则规定;危险性的确认规定……,又有具体的保安处分类型和适用对象规定,等等。这种立法法的优点在于方便适用,而这正是我们应予设定的、具体营造此项法律时的基本立法思想原则。特别是,我国司法界对保安处分还相当陌生:仅仅习惯于对犯罪人科处刑罚;而不习惯于对犯罪者科以刑罚外的保安处分以及对未犯罪者适用保安处分,因而,法律条文的系统、明晰、规范很有必要。何况,我国迄今为止,并无任何真正意义的保安处分,这从另一视角看,倒还为我们一并作出系统而规范的保安处分提供了方便条件。
    
    第二,罚则模式。在罚则模式上,如前所述,虽然我们主张二元制,认为保安处分不可能代替刑罚的安抚、惩罚、威慑等动能;刑罚也不可能完全代替保安处分的感化、矫正和救治功能,因而二者理当有所区别。但另一方面,二者既然统筹于一部刑法典,并且统称为刑事制裁,又同为双面预防目的服务,就不可能完全没有通融、变通适用的余地。因而,我们主张扬弃、借鉴各种二元制模式的长处、为我所用。
    
    现行二元制模式,主要有三种,即并科主义、择一主义和代替主义。并科主义主要为德国刑法所采,一般是刑罚和保安处分两种制裁方式并行宣告,原则上先行刑,之后认为已无执行保安处分的必要时,可免除处分的执行。择一主义,又称选科主义,即在两种制裁方式中酌情选科一种,另一种则免予执行。代替主义即保安处分代替刑罚执行,但并不绝对替代,根据被执行者的人身危险性和社会危险性情况,如认为有必要时,仍执行刑罚,瑞士刑法采用此种立法例。此三种模式,各有所长,我们认为,我国刑法完全不必要自我局促于哪一种主义,而可根据我国保安处分所适用的对象和类型,选用不同的主义。例如持有毒品罪犯,往往吸毒,需要强制戒毒,对此类人等,则可采取上述并科主义;对少年犯及其他限制责任能力人,初犯偷窃、抢夺等非恶性罪行者,可酌情采用选科主义或代替主义。而且,基于尽量避免青少年身陷囹圄、以濡染恶习的立场,宜尽可能多地免去他们的刑罚而选科收容教养等等保安处分。
    
    (三)保安处分的类型。保安处分的类型,根据不同的划分标准有不同的类型。例如,根据适用对象的不同,可分为对人的保安处分和对物的保安处分;根据处分方式的不同,又可分为限制自由的处分和非限制自由的处分等。在具体类型上,我们赞同我国一些专家学者在这次刑法修改过程中提出的、在我国设置收容教养处分、强制禁戒处分、妇女辅导处分、强制治疗处分、医疗监护处分、劳作教养处分、监督观护处分、驱逐出境处分和对物的没收等。此类问题,由于专家学者们已多有论述,我们在此只想讨论以下三点问题:
    
    1、对人的处分是否包括对法人的处分问题。对此,世界立法例上有肯定式和否定式两种。瑞士、前捷克斯洛伐克等国以明文规定的方式,首肯了对法人犯罪课以禁止营业、解散法人等保安处分;另有不少国家没有法人犯罪规定,自然也就不能将保安处分的对象适用于法人。我国现今已有法人犯罪的规定,新刑法中还打算在刑法总则中有所反映,既如此,在保安处分的对象上,也宜作出照应性规定。
    
    2、强制治疗处分的适用对象问题。强制治疗的对象宜设定为两种人:(1) 明知自己患有梅毒、淋病而卖淫、嫖娼危及我民族健康者。(2)隐瞒自己患有梅毒、淋病等性病而与他人发生性行为而致染病于他人者。这里,前者已经由《严禁卖淫嫖娼的决定》作出犯罪规定;后者可作照应性立法规定。值得强调的是,实施了相当于刑法上的犯罪行为的精神病人,不属此列“强制”治疗的对象,而应为医疗监护处分对象。因为“强制”当然是相对于有意识、有意志能力的人而言,对精神病人,既有一个医疗的问题,更多地是关照监护的问题,因而对精神病人不发生强制治疗问题,只能适用医疗监护而不能适用强制治疗处分。
    
    3、劳作教养处分的设置问题。这里所谓劳作教养处分,是指对现行的劳动教养制度,经改造后纳入刑法中的保安处分类型。为了与现行劳动教养制度相区别,特更其名为劳作教养处分。对现行劳动教养制,是存、废还是纳入刑法中的保安处分,刑法理论界、实务界争论较大。我们认为,应当纳入刑法中的保安处分。理由是:
    
    第一,现实社会中法律冲突关系的客观存在,决定了调控这种关系的“规范”存在的必要和可行。事实上,谁也不能否认,在我们这样一个人口满爆的国度里,确有不少小偷小犯、终日流荡、需要劳作教养的人,对这部分人如不及早施治,会肇致对社会及其个人的更大危害。无视这个事实,简单地废弃调控这种冲突关系的法律规范的作法,不是历史唯物主义的表现,也不利于社会的长治久安以及对这些人的及时挽救和改造。因而,立法上,需要作的绝不是规避它,而是完善它。
    
    第二,改善可行性的存在。这种可行性表现在:首先,时机条件已经到来——恰值刑法典修改;其次,实事求是的社会民主政治环境及其精神文明氛围;再次,运作现行劳动教养制度的经验积累和教训汲取;其四,刑事法学理论的相对丰富;最后,加之司法执法界队伍的日臻成熟和强大。基于上述种种理由,我们有理由相信,新型的劳作教养处分,一定能祛其旧弊渐次发展成为较为健全的保安措施。
    
    我们设想,从大框架上看,经改造后的劳作处分与劳动教养的主要不同点在于:
    
    首先,处分的对象不同。劳动教养的对象除犯罪轻微者外,还包括屡屡违反治安行政法规而不改的人。而劳作教养处分的对象都是构成犯罪的人。主要包括:(1)原劳动教养对象中的犯罪轻微者。这部分人既已构成犯罪,就可以成为劳作教养处分的对象;(2)全国人大常委会1981年6月10日《关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》中法定的原“强制留场就业”的三种人中的前两种人,即:① 劳改犯逃跑后又重新犯罪者;② 刑满释放后重新犯罪而被判刑劳改的人。三种人中的最后一种人是劳教人员解教后又犯罪的,因为我们主张设立劳作教养处分后,即行撤销过去的劳动教养制度,因而已没有实际意义。
    
    其次,劳作教养处分与劳动教养的次一不同点在于,现行的劳动教养事实上由公安机关裁决;而劳作教养处分则由人民法院裁决、公安机关或司法行政机关只是执行机关。
    
    最后,劳作教养处分与劳动教养的重要区别在于,劳作教养处分在处分的场地、方式和劳作教养时间长短上具有可转换性和收缩性,这是由保安处分的本质特征所决定的。从而,它一定能克服现行劳动教养制度的多种弊端,使其最终能够既兼顾社会治安又兼顾公民人权保障。因而,建议立法机关将其归置于将来刑法典中的保安处分中去。
    
    
    中国社会科学院法学研究所研究员 屈学武
    
     原载:《法学研究》1996年第5期
    
         
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    (1) 参见刁荣华(台)主编《现代刑法基本问题》,汉林出版社1981年版,第314页。
    
    (2) 所谓“刑罚”以外,是相对于旧派和中介论者而言。在新派那里,刑罚与保安处分并无实质上的差别,主张二者间最终融合。
    
    (3) 保安处分在理论上,其适用对象还可包括未曾犯罪、但恶性重大、很可能犯罪者。但在法律规定上,多数国家刑法(除西班牙对流浪者的保安处分、意大利对幻觉犯、不能犯的保安处分外)所规定的保安处分仅仅适用于上述3种人。此外,由于新旧两派观点不一,对保安处分的概念也各一。因而这里概定的保安处分的概念,乃是掺有笔者个人倾向性的相对“中介”观点的抽象。
    
    〔4〕 参见甘雨沛、何鹏:《外国刑法学》,北京大学出版社1985年版,第620页。
    
    〔5〕 菲利:《实证派犯罪学》,中国政法大学出版社,1987年版第54页
    
    〔6〕 参见:韩忠谟:《刑法原理》1981年版第498页
    
    〔7〕 所谓一元制法例包括两种法例类型,即 ① 刑罚吸收保安处分的机能,形成仅有保安刑的一元主义;② 刑罚为保安处分的机能所吸收,形成表现为社会防卫处分形式的保安处分一元制;二元制法例则是指在刑法中既规定刑罚又规定保安处分并以后者弥补单一刑罚手段控制预防犯罪功能之不足的刑事立法例。
    
    〔8〕 古希腊亚里斯多德创语。参见福田平、大冢仁编《日本刑法总论讲义 》,辽宁人民出版社1986年版第267页
    
    〔9〕 在多因素中,刑事实证学派的奠基人菲利特别注意到了自然和社会因素并引用了历史唯物主义的、他称之为
    
    经济决定论的观点来佐证和说明自己的观点,这在当时而言,不能说不是对传统唯精神观念的一个很大的挑战。
    
    〔10〕所谓一元之中有二元,二元之中有一元,是指二者的立论原本有区别也有交叉面。单纯地一元或绝对的二元均是不可行的。例如二元论者一面主张刑罚与保安处分性质有别:后者不是刑罚而是行政处分;另一方面又力倡应将保安处分纳入刑法典并应由法官来宣告该“行政处分”,岂不自我矛盾?而一元论者一面认为二者应当融合,另一方面,也承认对有些刑罚感应性强的人,适用刑罚更有利于社会防卫和他个人的矫治。因而,一元并非完全的一元。
    
    〔11〕力康泰:《刑法学原理》第三卷,中国人民大学出版社1994年版,第190页。
    
    〔12〕陈啸平:《全国刑法硕士论文荟萃》(1981—1988届),中国人民公安大学出版社1989年版,第570页
    
    〔13〕参见李双元主编: 《中华法商论丛第一集::现代法学论丛》,湖南师范大学出版社1995年版,第1页。
    
    〔14〕例如我国长期倡行“大公无私”的操行口号,即可充分表明我国的公权利本位主义。实际上,就我国传统伦理所倡行的牺牲精神看,对此似乎无可非议。但从法律理念看,它显然大谬:试想“无私”哪来“公”。因而,在法律理念上,应当倡行地不是无私、小私而是在不违宪和不影响社会多数人法益的情况下,尽量地公私兼顾;而在人伦道义上,也应实事求是地主倡大公小私而不是“无私”才对。
    
    〔15〕参见李洁:《全国刑法硕士论文荟萃》(1981-1988届),中国人民公安大学出版社1989年版,第564页。
    
    〔16〕参见李双元、蒋新苗、蒋茂凝:《中国法律理念的现代化》,《法学研究》1996年第3期。
    
    〔17〕前引〔11〕,第179页。
    
    〔18〕 前引〔10〕第502页。
    
    〔19〕由于我国刑法上未予设定恐吓罪,实践中,每每发生当受恐吓者去公安机关报案时,公安机关却爱莫能助,抓之罚之均无据,事后往往果真酿成报案者的生命牺牲。实际上,如能在恐吓他人之际即受到刑事制裁,也能有效避免受害人被害以及加害人犯下死罪。此种情况下,某种意义上看,岂不双方都成了法制不健全的牺牲品?
    
    〔20〕这类犯情在我国北方某些民族地区发案较多。它与恐吓有类似之处,即:立法上所以有必要预先设定此类行为为犯罪行为:是因为待到此类人因酗酒酿成重大事故或犯案之后才处罚的话,对社会对他本人都可能太晚了。例如,与其待其酒后驾车导致自己、他人车毁人亡;或酒后口角之争即杀人才绳以刑法,不如及早设定其为犯罪,从而反防卫了社会也挽救了酗酒者自己,正因为如此,国外不少国家有此刑事立法例,如美国有的州有醉酒驾车罪、意大利有公然酗酒罪等。
    
    〔21〕参见:(美)埃德加·博登海默:《法理学—法律哲学和方法》,张智仁译,上海人民出版社1992年版第362页。
    
    〔22〕我国现行刑法所规定的管制刑即属此种情况:由于现今我国经济组织形式的变化;本地、外地人员的频频流出流入;基层行政组织行政权力的相对缩小以及国民观念的变化等等原因,现将管制刑犯投诸社会行刑十分困难,司法执法上都感到难于操作。为之司法上往往不愿判、执法上不愿管且刑事实务部门废弃此刑种的呼声很高。我们认为,似此欠缺可行性的刑种理当废除并应汲取教训,以免重蹈覆辙。
    

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