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清末章董氏《刑律草案》(稿本)的发现和初步研究
【摘 要】新近发现的清末由章宗祥和董康联合纂拟的《刑律草案》(稿本),在时间上早于由冈田朝太郎主持完成的新刑律草案,属于中国近代法史上第一部由国人自己主持起草的刑法草案。本草案开始采用现代刑法体例,打破了以往律例合编、六曹分职的旧律格局。在纂拟过程中,坚持属人与属地主义并重,力图藉此宣示并恢复中国的司法主权;借鉴对比古今中外立法经验和司法实例,模范日本,折衷中西;删除比附,率先引入了罪刑法定主义,以及惩治教育的立法宗旨。

【关键词】章宗祥 董康 刑律草案 法律改革

Abstract: A manuscript of Criminal Code written by the two famous legists in late Qing dynasty, which is the first one drafted out by Chinese presider and about one year earlier than the new criminal law compiled by the Japanese Dr. Okada. Although this manuscript has only the part of general principle, it broke out the old legal system which included the Lv (律) and Li(例) and sorted for six parts, from Li(吏)to Gong(工), and built a new model of the modern Code of criminal law in China. During the compilation of the criminal law, the writers insisted on the principle of nationality and territorial doctrine, trying to declare and recover the legal sovereignty. These two writers learned legal experience not only from the ancient Chinese but also from the eastern and western countries, especially Japan. In this manuscript, the analogy was forbidden in the criminal justice, and the principle of that crimes and punishments are all stipulated by law was introduced into the criminal Code. At the same time, the persuationism was also brought forward for the first time.

Key words: Zhang Zongxiang, Dong Kang, the manuscript of Criminal Code, the reformation of legal system

一、发现和认定经过

2009年9月的一天,笔者到社科院法学所图书馆查阅博士后论文资料。因为此前曾在某处1 得知该馆藏有一本《刑律草案》,署明"(清)章宗祥、董康拟,清抄本(诵涵芬室藏书纸) 1册",早欲观之,便将其一同调阅出来。赫然发现该书封面上题有"刑律草案"四字。心中不免疑惑:这个《刑律草案》属于哪个版本?是何时起草的?翻开扉页,又有两行小字映入眼帘:"此系修订法律馆编纂章仲龢、董绶金同纂之草案。既经总纂吉什声签注,又经先司寇公详定签注。男承烈记"。其中提到三个十分熟悉的名字:章仲龢、董绶金、吉什声。章仲龢,或章仲和,也就是章宗祥;董绶金,或董绶经,也就是董康;吉什声,或吉石生、吉石笙,也就是吉同钧。以上三人,皆是清末法史中鼎鼎大名的人物。与此相应,不难推断,"先司寇公"应为沈家本,"承烈"也就是沈家本的第三子沈承烈2 。

再翻开该草案正文,在卷首标题"刑律草案"下,明白无误地用楷书写着""的字样。问题随之产生了。在以往对于清末刑法现代化的讨论过程中,在众多相关的研究论著和论文中,似乎还从未有人提到过由章宗祥和董康曾经起草的刑律草案;相反,大家普遍关注的--也是争议最大的刑律草案,乃是众所周知的冈田氏刑律草案3 。这个章宗祥和董康起草的刑律草案,是在冈田氏刑律草案之前,还是之后?二者又具有什么样的关联?可以肯定,如果该草案起草于冈田氏草案之前,这无疑将是一个重要的发现。如果该草案起草于冈田氏草案之后,则该草案作为一个不曾注意到的研究盲点,也自有其特殊的学术价值。带着诸如此类的问题和想法,亟欲揭开笼罩在该草案周围的种种谜团。经过一段时间的研索,笔者大致弄清了该草案的来龙去脉。谨此将笔者的考察认定过程展示如下。

首先,由于笔者案头置有一部《董康法学文集》4 ,该书对于董氏法学著述收罗甚富,足资参考,是以从中遍寻其关于清末修订刑律的回忆和论述。通观全书,前后约有以下六处:

(1)编纂刑律始于前清光绪季年,初次草案即拟具沿革、理由、注意三种,一律缮单进呈。(《修正刑律草案理由书》,页5)

(2)先草总则,适有法律馆归并法部之命,恐代者将草案废弃,奏请展缓一月交代,俾将总则缮呈,奉旨依议。(《中国修订法律之经过》,页462)

(3)法律馆……延聘日本法学博士冈田、志田、松冈诸博士从事编纂,六法草案皆出诸博士手。(《中国编纂法典之概要》,页469)

(4)康主师日本《新律纲领》及改定律例,渐次颁行之先例,修正旧律,以资过渡。阅一年蒇事,存律文三百八十九条,例九百三十八条,于宣统元年颁行,即《现行刑律》是也。(《新旧刑律比较概论》,页483)

(5)即就刑法言,最初与章宗祥合纂刑律(即暂行刑律),延日本法学博士冈田朝太郎为顾问,旋被南皮张文襄攻击,叠有修改。(《刑法比较学o凡例》,页491)

(6)余痛斯积弊,抱除旧布新主义,所拟草案,如《法院编制法》、《民律》、《商律》、《强制执行法》、《刑律》、《民刑诉讼律》,俱采各国最新之制。(《民国十三年司法之回顾》,页713)

上述六处:(1)中言"初次草案即拟具沿革、理由、注意三种",与冈田氏刑律草案体例相合,而本草案则在条文之后仅附有案语。可见,所谓"初次草案"并非指本草案。(2)中言及"草案","适有法律馆归并法部之命"。考之《清末筹备立宪档案史料》(下册)所载《修订法律大臣沈家本奏修订情形并请归并法部大理院会同办理折》(光绪三十三年五月十八日),可知该草案之完成当在光绪三十三年(1907)五月之后。然而,本草案第十三条案语中有云: "上年三月间,复经本馆议覆江督刘坤一等条奏,停止笞杖,中外法律,渐跻大同。"据《沈家本年谱长编》5 可知,沈家本和伍廷芳上奏《议覆江督等会奏恤刑狱折》,核议停止笞杖之事,发生在光绪三十一年,即案语中所谓"上年"。由此推知,该案语撰写--即该草案完成--之"本年"(当年)应为光绪三十二年。可见,两个草案的完成时间并不吻合。所以,(2)中所言"草案"亦应非本草案。(3)中所谓"六法草案,皆出诸博士手",不管究否完全属实,显然也不是指本草案。(4)中谈及旧律经过修正,"存律文三百八十九条,例九百三十八条",本草案则只有七十七条,则可断言,此非彼,彼非此也。(5)中虽言"与章宗祥合纂刑律",但括号中注明"即暂行刑律",由此推知董氏话中之意,昔年与章宗祥合纂之刑律亦非本草案。(6)中虽言所拟"草案",包括《刑律》一种,但也没有说明是与章宗祥合作之本草案。综上,我们在董康的著述中,很难发现他曾与章宗祥起草本《刑律草案》的情况。在唯一忆及与章宗祥合纂刑律的地方,令人遗憾的是,他又特别注明合作之产物是"暂行刑律",而《暂行刑律》与本草案又自是不同的法律文本。然而,从本草案前沈承烈的"题记"、卷首署名来看,董康曾经参与本草案的撰拟又似乎是很确定的事。另外,该草案所誊写的稿纸中缝印有"诵芬室藏书"的字样。众所周知,"诵芬室"为董康藏书斋之名。所以,"诵芬室藏书"这几个字,作为有力的证据,仿佛在无声地告白:此草案与董康绝对有着密切关联。在白纸黑字面前,看来董康不仅记忆有误,而且太健忘了吧!

与董康相比,章宗祥似乎没那么健忘。他在二十世纪二三十年代撰写的一篇回忆文章6 ,不仅追溯了清末修订刑律的过程,还为我们提供了不少有价值的细节材料。出于一种对于"汉奸"、"卖国贼"的自然的敌视和反感,我们在认清他们"汉奸"、"卖国贼"之类的真面目外,往往会放弃或不愿了解这些所谓"汉奸"、"卖国贼"的全部面相。"五四运动"以后的章宗祥,就属于这样的人。因此,有必要对其有所交代。下面,结合章宗祥本人的回忆,简单介绍一下他在清末法律改革过程中的活动和表现。

章宗祥(1879-1962),字仲和(仲龢),浙江湖州府乌程县廪生。光绪二十三年(1897)十一月入南洋公学师范班学习英文,次年十一月由公学派送日本留学7 ,入东京帝国大学,习法政,获法学士学位。毕业归国,经驻日参赞汪大燮函介于沈曾植(子培),"参与修订法律,由此发轫"8 。到京后,又经汪大燮介绍,"谒见同乡沈子敦。……汪意余可寄寓沈宅。沈一见极诚恳之意,旋以是时宅中无空屋,嘱至吴兴会馆暂住"。9 当是时,京师大学堂仕学、师范两馆各聘请日本教习为主任。仕学馆主任为严谷孙藏及杉荣三郎,师范馆为服部宇之吉及太田、矢野、高桥诸人。两馆主要以日文讲授,由中国助教翻译。章宗祥讲刑法,并为严谷译授民法。10 其所担点钟,每星期十小时,自讲刑法四小时,为岩谷译讲民法六小时。"自讲之刑法,参考各种书籍,悉心编订,每一小时之讲义,预备时间须费至三四小时,尚未敢自信为确当。"随后,进士馆开办,仕学馆归并在内,章宗祥遂改任进士馆教习。11 1902年修订法律馆成立,任命章宗祥为纂修,董康为总纂,"吉石生、许机楼、王书衡、陆闰生、曹润田、李方诸人分任纂修协修"。迨三年期满,法律馆经过整顿,重新开馆,章宗祥"担任警厅职,改任总纂,未能若初开馆时执笔之勤矣"。然而,据章氏自述,"改订新刑律问题,自起草至提议,几经讨论,易稿数四,费时近十年",其"始终参与其事"。12 "沈(家本)于改律事甚信任余之意见,有所条陈,无不从纳。余自留学回国,即在仕学、进士两馆专授刑法,故对于新律问题,尤有趣味,无日不望学理见诸实际。"13 由此可见,章宗祥在知识储备和教学历练上,皆具有相当的法学专业水平,而且在清末修订新刑律过程中,是个道地的"参与者"。

在章宗祥的回忆文章《新刑律颁布之经过》中,有两段内容对刑律草案的撰拟特别着意,为我们揭开本刑律草案的真面目提供了可贵的"证言"。其中一段言道:

余乃创设中外法制调查局,以严谷孙藏博士为局中顾问,由馆酌助经费,间接委以调查及起草各事。严谷亦乐尽义务,……新刑律总则草案最初由严谷起草,后馆务扩张,聘请冈田朝太郎博士来华,乃由冈田重新整理,拟成新刑律全部草案。14

据此可知,章宗祥参与起草的刑律草案(总则部分),最初由日本教习严谷孙藏(即岩谷孙藏)起草,其后又经冈田朝太郎"重新整理",而成全部的新刑律草案。进而我们推知,本草案之形成当在冈田氏刑律草案之前。随后,章宗祥还回忆了当初编译草案时的难忘经历:

旧派中有新思想者,惟董绶经一人。董自开馆后,热心进行,与余讨论研究最切。除会议日外,董与余每日辄在馆编译草案,虽盛夏不事休息。馆为銮舆卫旧址,房屋已陈腐失修,雨日地面出水,潮气逼人,两人对坐,余口译,董笔述,至今犹能忆及当时情状。15

由此可见,该草案的草拟实际上又是章宗祥和董康二人合作的结果--此与现存草案署名相符。结合上述几点,尽管没有董康一方面的"证言",我们似可得出这样的结论:本草案先由日人严谷孙藏草拟初稿,后经章、董二人通力合作,编订修改,最终完成之。再以联合署名的方式,进呈"总揽"新刑律修订工作的沈家本16 ,并交由吉同钧先作签注,最后经沈家本签注,而成今日之面目。这也就是本草案卷前沈承烈"题记"中所描述的成书经过。

不惟如此,在光绪三十三年(1907)八月二十六日《修订法律大臣沈家本奏刑律草案告成分期缮单呈览并陈修订大旨折》中也略可见到本草案的身影。沈家本在该折中言道:

伏查臣自开馆以来,三阅寒暑,初则专力翻译,继则派员调查,而各法之中,尤以刑法为切要,乃先从事编辑。上年九月间,法律学堂开课,延聘日本法学博士冈田朝太郎主讲刑法,并令该教习兼充调查员帮同考订,易稿数四,前后编定总则十七章,分则三十六章,共三百八十七条。17

据此,则沈家本在修订法律馆第一个三年内,所做的工作不仅包括主持翻译外国法典、法学著作和派员调查,实际上已经着手新法律的编辑工作。在他看来,"各法之中,尤以刑法为切要",是以率先从事编辑刑律。大致可以断言,先所从事编辑的刑律,即应为本刑律草案--并未明言是否编辑完成。其后,冈田朝太郎所"帮同考订"者,即是在此基础上进行的。

然而,对于这样一个刑律草案,为什么长期以来很少有人提及?不仅在沈家本等人的著作中很难找到这个草案的影子,在引用广泛甚至于滥的《五十年来中国之法制》一文中竟也是如此。谈及刑律改革,江庸言道:"自光绪二十八年至三十一年,此数年间,仅从修改旧律及译著着手。三十二年,延聘日本法学者冈田朝太郎、松冈正义等,始从事起草民商法及刑法。……冈田氏实担任刑事法,刑法于光绪三十四年告成"。18 其中根本没有谈及由章宗祥和董康联合纂拟的刑律草案。目前笔者所见到的,只有冈田朝太郎在《论中国之改正刑律草案》一文中稍带提及。该文言道:"最先之草案,仅经中国委员之手,脱稿在光绪三十二年春间"。前半句"仅经中国委员之手",与章宗祥的回忆略异,对岩谷孙藏的最初起草只字不谈。后半句,所言"脱稿在光绪三十二年春间",与前引本草案第十四条下案语有所印证。然则,在本草案第十六条案语中引用上谕一条,其言曰:"本年三月二十日,恭奉上谕:我朝入关之初,立刑以斩罪为极重。顺治年间,修订律例,沿用前明旧制,始有凌迟等刑,虽以惩儆凶顽,究非国家法外施仁之本意。现在改订法律,嗣后凡死罪至斩决而止,凌迟及枭首、戮尸三项著即永远删除。所有现行律例内凌迟、斩枭各条,俱改为斩决;其斩决各条,俱改为绞决;绞决各条,俱改为绞监候,入于秋审情实;斩监候各条,俱改为绞监候,与绞候人犯仍入于秋审,分别实缓办理"。参照沈家本《寄簃文存》卷一,查知此条上谕乃是针对沈氏《删除律例内重法折》而发,时在光绪三十一年三月二十日。19 另据该折中所言,"现在各国法律既已得其大凡,即应分类编纂,以期刻日成书,而该馆员等谓宗旨不定,则编纂无从措手" 20 ,可知沈家本等人上奏此折的目的,并不仅仅在于将律例内凌迟、枭首、戮尸等重法删除,于此同时,很重要的,也是为新律的编纂--尤其为率先着手的刑律编纂--明定宗旨,以利进行。所以,我们大致可以推知:(1)本刑律草案的着手起草,当在光绪三十一年三月二十日谕旨颁布以后;(2)如果冈田氏所言非虚,应大致脱稿于次年春间。总体来看,前后不过一年左右,时间并不算长。由于目前所得材料实属有限,关于本草案的撰拟详细过程和具体完成之时日,仍待进一步的发掘和揭示。

从后面发生的情况来看,本草案不仅在其他人的回忆中,或者淡忘,或者记忆出错,不幸的是,就连最初的纂拟者自己似乎也忘记了。前引董康的诸条说法中,几乎无一提及他与章宗祥联合起草的刑律草案(《暂行刑律》非也)。其中第(1)条,出自民国四年(1915)的《修正刑律草案理由书》),而该"理由书"的实际署名者,除时任大理院院长、法制编查会副会长的董康外,还有时任司法总长、法制编查会会长的章宗祥,以及参政院参政、法制编查会副会长汪有龄。由此可见,自民国初年,包括最初的纂拟者在内,就已经开始有选择地"遗忘"这份刑律草案了。遗忘的原因,很可能在于该草案没有正式上呈,就被冈田氏刑律草案代替,从而没有机会堂而皇之地登上历史舞台。该草案虽已初步完成,但"行百步者半九十",最终胎死腹中,落得个长期被人遗忘的命运。如今,我们只能通过这尘封的册子,慢慢探寻它背后的故事了。

二、体例与内容特征

目前所见的这个由章宗祥和董康联合纂拟的《刑律草案》(以下简称"章董氏刑律草案"),用楷书工整地抄写在一个九行浅蓝格"诵芬室"专用宣纸稿本上。除卷前沈承烈的"题记"外,主体内容共有57页,114面,约2万字。这其中,又包括两个部分:(1)刑律草案"总则"编正文,共三章十四节七十七条;(2)每章、节、条款后所附带之"案语"。窥其全豹,本书只有刑律总则部分,没有分则,并不是一个完整的刑律草案。根据前面所引章宗祥的说法("新刑律总则草案最初由严谷起草,后馆务扩张,聘请冈田朝太郎博士来华,乃由冈田重新整理,拟成新刑律全部草案"),可知章宗祥和董康二人所纂拟的也应该仅是第一编"总则"而已;"分则"部分是否已经着手,或已经做了哪些工作,皆属未知。而在本草案的主体内容之外,还附带有极具研究价值的、由清末法学大家吉同钧和沈家本所作的亲笔签注若干条。关于这些签注的内容及相关法律问题,容后再做讨论;此处先就草案的体例和内容特征,作一初步探讨。

本草案打破了《大清律例》律例合编、"六曹分职"的旧有体例,从法律名词到谋篇布局,皆仿用现代刑法样式:首先,将新刑律分成总则和分则两编。虽然由于特殊原因,我们如今只见到总则部分,但是,在当时章宗祥和董康(实际上也包括吉同钧和沈家本)心目中,新修刑法典的"总则--分则"结构显然已经成型。其次,从初步完成的总则部分来看,编下分章,章下分节,节下罗列各条款。除"节"这一层级为今日所无外,大致已经具备了现代刑法的基本格局。草案共分三章:第一章,法例,主要规定本法之权界,包括人、地、时三项;第二章,刑制,主要规定刑罚之种类,以及执行的基本规则;第三章,行为,汇辑概括诸般犯罪和行为,以及由此带来的法律结果。具体细目如下:

第一编 总则

  第一章 法例

    第一节 法律效力(第一至七条)

    第二节 称谓例(第八至十一条)

  第二章 刑制

    第一节 刑名(第十二至三十一条)

    第二节 征偿(第三十二至三十三条)

    第三节 刑期(第三十四至三十五条)

    第四节 假出狱(第三十六至三十七条)

    第五节 期满免缉(第三十八至四十条)

    第六节 加减例(第四十一至四十六条)

    第七节 赦(第四十七条)

  第三章 行为

    第一节 罪责及减免(第四十八至六十条)

    第二节 未遂犯(第六十一至六十三条)

    第三节 共犯(第六十四至六十八条)

    第四节 数罪俱发(第六十九至七十二条)

    第五节 再犯(第七十三至七十七条)

上面这个目录所能提供给读者的,主要是草案的大致轮廓;欲图对本草案的内容特征有更进一步的了解,必须深入到具体条文层面。谨就笔者思考所得,将该草案的内容特征概括如下。

(一)属地属人,法权第一

本草案第一章法例,即开宗明义,兼采属地和属人主义,规定本法所及之权界。第一条规定:"凡在中国领地内犯罪者,不问何人,俱依本律处断。"其后案语,论述属地主义曰:"国家既有独立体统,即有独立之法权。而法权向随领地以为范围,本国人无庸深论。假令国籍不同,旅居内地,既〔有〕受本国法律保护之权利,即有应遵守本国法律管辖之义务,所谓属地主义是也。"对于在"泊于外国之中国船舶"内之犯罪,因为牵涉国际公法领域,欧西学者曾经存有不少争议。本草案则根据1894年巴黎国际公法协会决议第六条,"于领海通行之船舶中,其驾驶员对同船内之人并物品犯重轻罪者,准其在沿岸领国裁判管辖以外,但其犯罪有害领土之权利及利益者,不在此限",视之为国际准则,于是定有本条第二项规定"在泊于外国之中国船舶内犯者,亦同"。

草案第二条、第三条主要涉及刑法的属人主义。第二条规定:"凡中国人在外国,对中国犯谋大逆,与有关内乱外患及伪造货币、证券、御宝、官印、官文书等重罪轻罪者,虽于外国已受确定裁判,仍依本律处断。但已受之刑,准其于应受之刑内通算。外国人犯者,亦同。"随后案语中论述属人主义曰:"国内犯罪,既予惩处,国外断无默视之理。况谋大逆等项,尤属公安之巨害。虽受外国之裁判,仍难逭本国之刑章,所谓属人主义及保护主义是也。"第三条主要针对中国人在外国对犯有第二条以外的罪行,规定:"凡中国人在外国犯前条所载外之重罪轻罪,依该国法律亦应处罚者,仍应论罪。"同时"但书"规定,出于以下事由者,可以宽免:一、本犯在外国已受确定裁判处刑者;二、未经被害人告发者;三、于犯罪之国曾遇赦宥或已免缉者。据本条案语,之所以有如此规定,首先在于"保卫法权","虽属侨民,仍应保卫,自宜采属人主义,酌予惩创";但是,从危害的严重性看,本条所规定之行为究竟较前一条为轻,是以"果系业经裁判处刑,或未经告发,及已遇赦宥并免缉者,自应准予宽免",从而体现刑法的"矜恤之意"。

以上三条,在法理上看,采用属地兼属人主义,体现了一个国家的法律主权。与今日相比,法言法语或许显得有些粗糙,但是鲜明而直接地体现了刑法的这两项原则,这在中国近现代刑法史上尚属首次。不仅如此,此类属地和属人主义规定,在今天可能是法学ABC之类的常识--类似的规定也出现在现行刑法典中,但在当时,却有着特殊的时代背景和含义。我们知道,清末法律改革的部分起因,源于收回领事裁判权的需要。作为清末救亡图存运动的一个重要组成部分,东西方列强对于中国法律改革以及法律改革之后镜花水月般的"利好"承诺,给亟欲复兴图强的中国人提供了前所未有的契机。根据列强的承诺,如果法律改革成功,与列强"改归一致",直接的好处就是收回领事裁判权,进而恢复中国的司法主权,并由此图谋早日全面实现中国的独立主权国家地位。基于这样的想法,当时关于如何收回领事裁判权的言论可谓"甚嚣尘上",成为举国热议的一个话题。同样,基于现实的考量和重振国权的迫切需求,在清末新刑律的修订过程中,率先引入属地和属人主义,不仅反映了当时修律者的一番苦心,更表达了整个社会的共同意愿,是以将"保卫法权"放在刑律第一个要实现的目标。

(二)参古酌今,借鉴对比

面临"三千年未有之变局",清末新刑律的修订不可能完全固守传统旧律;但是由于法律与国家社会、民情风俗有着天然的关联,自然又不可能断然地割裂传统,完全地舍己从人。在传统与权变、保守与创新之间,个中是非,孰优孰劣,往往很难三言两语能够说得清楚。通观"章董氏刑律草案"的条款正文以及案语--尤其后者,我们可以发现,该草案的制定既有明显的因时立法的改革取向,同时对于传统法律的斟酌取舍,借鉴对比,也颇具匠心。

首先,本草案从篇章样式到内容格局,充分显示了全新的法律风貌。诸如关于刑罚的种类,第十二至十四条相继规定:"凡死刑、流刑为重罪主刑","凡徒役及三圆以上之罚金为轻罪主刑","凡拘留及二圆以下之罚金为违警罪主刑",改变了隋唐以至清末延续千年的五刑(笞、杖、徒、流、死)体例,而分为重罪、轻罪、违警罪三大类别。据其案语,光绪二十八年(1902)刑部议覆山西巡抚赵尔巽的条陈,变通遣军流徒,改习工艺;光绪三十一年(1905)三月间,又经修订法律馆议覆两江总督刘坤一等条奏,停止笞杖之刑。时移势易,修订新律,"自不能仍拘五刑旧目",斟酌情形,于是有此三条规定。再如,本刑律草案拟定死刑之制,第十六条规定:"凡死刑为斩决、绞决、绞监候,俱于行刑场执行"。如此立法,主要是源自光绪三十一年(1905)三月二十日关于沈家本《删除律例内重法折》的谕旨。该谕旨明确规定:"嗣后凡死罪至斩决而止,凌迟及枭首、戮尸三项著即永远删除。所有现行律例内凌迟、斩枭各条,俱改为斩决;其斩决各条,俱改为绞决;绞决各条,俱改为绞监候,入于秋审情实;斩监候各条,俱改为绞监候,与绞候人犯仍入于秋审,分别实缓办理。"21 据此,死刑仅余斩决、绞决、绞候三项,自应谨遵谕旨,纂入新律。与后来的冈田氏刑律草案相比,虽然未实现"死刑惟一"的目标,但是也属适时立法,中规中矩。

与此同时,我们注意到,本刑律草案所引入的新法律元素,有的很是出于当时社会的迫切需要。例如,第三十二条规定:"凡赃物,照数追给。其损害应赔偿者,由裁判官酌定其数,于判决书内声明。若数人共犯时,共犯之人俱有分任之责"。此处规定,主要涉及刑事案件中的民事赔偿问题,"追还不当之利益,与赔偿不正之损害……各国皆隶民事裁判,而于刑事裁判被告人仍有请求之权"。当时中国法律关于此类赔偿的规定,散见于现行律各门之中,主要有追偿赃款、断还财产、追收埋银三项;对于寻常伤害身体之犯行,却无明文规定。但是,清末基于刑案(教案)而起的中外交涉事件频发,赔偿之事时有所闻,"亟宜明定范围,严杜非分之邀求,是以辑录此条,以备援引"。也有的条文所涉及的犯罪行为,在刑律草案制定之时并不常见,或者较少适用,但是出于长远之考虑,也一并列入。例如,关于政治犯的条款,第二十一条规定:"凡官吏犯流刑及徒役者,革职,分别监禁,俱免服役。犯内乱外患之罪,应处流刑及徒役者,亦同。"据该条案语,其中第二款"内乱外患等项","各国谓之为国事犯,亦谓之为政治犯"。此类规定,在没有收回治外法权的条件下,颇有实现的难度。但是,在当时的立法者看来,治外法权的收回是迟早之事,"他日收回治外法权,凡交犯、索犯专订条约,势必提议及之。此特虽不必袭其名,不能不存其实"。言外之意,此项立法虽然有点超前,但是又不得不为将来预作准备。

其次,本草案一方面着眼于吸收新的法律元素,解决当下问题;另一方面,遵依国情,对于传统旧律和当时的现行法律采取了较为谨慎的态度,比照参观,择"善"而从。即如第八条规定:"凡称乘舆、车驾及御者,太皇太后、皇太后、皇后同。称制者,太皇太后、皇太后同。"很明显,这与《大清律例·名例律下》"称乘舆车驾"条律文22 基本相同--唯独前一句"皇后同"中少一"并"字。(原律文为"皇后并同")本条案语对此解释道:"太皇太后、皇太后至尊,皇后齐体,非臣下所宜直指。今世君主各国刑法,于君上有犯,称为对皇室罪,究嫌未当,不如仍循旧律,较为得宜。"此中体现的是中国传统礼教法律的"尊尊"之义。不惟如此,第九条规定:"凡称祖父母者,高曾同。称孙者,曾元同。称母者,嫡、继、慈、养同。称子者,男女同。"案语云:"家族之制,东西迥异。……夫纲常为风教所系,固不能舍我从人,然刑律范围宜普被领土,如强人从我,削足就(屦)〔履〕,恐难收统治之效。拟请将直系尊属著之于此,以示亲亲之义。"此中更直言"亲亲之义"。可见,本草案在撰拟过程中,仍然本着"尊尊亲亲"的礼治原则,对传统法律的礼教精神采取了较为保守的"兼容"做法,认为这是纲常风教所系,不应遽废,仍著于此。

本草案在纂拟过程中对一些旧律内容的保守继承,部分源于起草者对固有法律在法理和实用方面优越性的珍视。即如第十一条"凡称众者,三人以上;称谋者,二人以上。但谋状彰明者,虽一人,同二人法。"案语云:"此条原本唐律,而泰西办法亦大致相同。惟各国刑法散见本条,总则无文,兹仍从旧制,特著为法,无事分条详载也。"再如第三十四条规定"凡刑期以日计者,阅二十四时。以月计者,阅三十日。以年计者,三百六十日。"当时现行律云:"凡称一日者,以百刻;计庸者,从朝至暮;称年者,以三百六十日。"其中,对于如何计月则无明文。是以兼采各国新法,特增入计月一层,以补我法之未备。但是,对于计年,各国俱系依照历法,考虑到中外历法不同,"盈朒之间,易生偏倚,是以仍从旧律"。

此外,我们发现本草案的案语部分,在阐述立法理由过程中,一方面征引各国的立法经验,另一方面,特别注重引经据典,寻求法史方面的论据,一再表明其渊源有自,并非一味地舍己从人。考察本草案之案语部分,除屡屡提及"现行律"外:在第五条、第十七条、第十九条、第二十条、第三十三条、第四十二条、第四十七条、第四十九条、第五十条、第五十七条、第五十八条、第七十一条案语中多次引唐律作为背景参照;在第二十条、第二十一条案语中,分别言及五代和宋代法律;在第二十四条案语中,不仅言及明律,乃至援引汉律;在第四十七条案语中,不仅引证唐律,更引述了唐以前乃至《管子》中的相关法律内容。如此多次地引证旧律,不禁使人联想到沈家本在《死刑惟一说》中含义深远的一句话--"居今日而议行此法,乃复古,非恂今也"23 。清末法律改革,制定的"新刑律",究竟是复古,还是恂今?百年之后,"恂今"(即创制新律)似乎早已成为定论。然则,在当时的条件下,为什么沈家本会揭纛"复古主义"的旗帜,为什么章宗祥和董康在刑律草案的纂拟过程中如此频繁地引证旧律?所有这一切,表明中国法律在由传统向现代转型迈进的过程中,所面临的重重阻力、层层压力是多么地难以克服,而作为富有智慧的改革者必须寻求尽可能安全的曲折的表达方式,才能达致理想的目标。章宗祥的回忆文章,从法律的专业角度,也验证了这一点。他说道:"旧派对于新派意见有所争执,得沈(家本)一言往往即解决。盖旧派熟于例案,不甚知律意,沈推言立法之微,示古人用意相符,闻者自释然。与旧派辩论,以新理晓之,不如以古义析之为有效也。"24

然则,章宗祥和董康在案语中对于旧律的认识和表述有时也未必恰当,乃至偶有错误发生。即如第四条:"凡犯罪在新律颁布以前未判决者,比较新旧各律,从其轻者拟断。"其下案语有云:"犯罪依新颁律,中外从同。惟新律重而旧律轻者作何拟断,中律并未议及。"对于"中律并未议及"的说法,沈家本并不认同,乃特出一签注,为之更正。该条签注,首先标明--"中律并未议及",此句酌改。进而,附带说明如下:"查《笺释》云:新例严者,若犯在例前,议在例后,自不得引新例从严;新例宽者,虽犯在新例未颁之先,自依新例从宽。又道光四年刑部说帖云:详绎律义,谓定律定例,先后不同。如一事律轻例重,或律重例轻,而犯在未经定例以前,尚未拟结之案,皆得从轻定谳,系属钦恤之意。观律注云:若例应轻者,照新例遵行,甚属明晰。各等语。向来部中均照此办理。此意似应于注中增入,庶可见中律意本如是,非尽各国之法也。"

(三)模范日本,折衷中西

在北京大学图书馆善本部保存着一册由章宗祥和董康合作翻译的《日本刑法》25 铅印本。该书署有"中外法制调查局译稿"字样--章宗祥自言该局由其创设,于光绪三十一年也就是本草案完成之同年正月由修订法律馆印行。与此同时,还有另一个参与者的名字--岩谷孙藏,标明由其"订正"。据此可知,先后在翻译《日本刑法》和纂拟《刑律草案》过程中,章宗祥、董康、岩谷孙藏皆可被认为重要的当事人。虽然岩谷孙藏在本《刑律草案》纂拟过程中的具体参与情况,由于文献不足,我们暂无法得知。但是,我们首先会想到的是,由章宗祥和董康合作翻译的《日本刑法》和同样由二人联合纂拟的《刑律草案》,二者在内容和形式上一定存在很大程度的关联。

由于本草案只有总则部分,因而笔者将之与《日本刑法》的总则部分进行比对。结果发现,二者的相似和关联程度几乎可以用"惊人"二字称之。下面即是两个文本的目录对比情况:

章董氏刑律草案《日本刑法·总则》
第一章

法例

第一节法律效力————
第二节称谓例第十章亲属例
第二章

刑制

第一节刑名第二章第一节刑名
第二十八条——第二章第三节附加刑处分
第二节征偿第二章第四节征偿处分
第三节刑期第二章第五节刑期计算
第四节假出狱第二章第六节假出狱
第五节期满免缉第二章第七节期满免除
第六节加减例第三章加减例
第七节第二章第八节复权
第三章

行为

第一节罪责及减免第四章第一节不论罪及宥恕减轻
第二节未遂犯第九章未遂犯罪
第三节共犯第八章数人共犯
第四节数罪俱发第七章数罪俱发
第五节再犯第五章再犯加重

经过比对"章董氏刑律草案"(以下简称"草案")与《日本刑法·总则》,我们发现,二者皆在总则编下分章、分节,然后再列举条文,但是前者仅分三章,后者却分成十章;与此相应,章下各节数目也不一致。尽管存在上述不同,我们还是可以从章节标题、条文内容上发现二者具有很高的相似度。即如前者第二章第一节、第四节,第三章第四节,与后者第二章第一节、第六节,第七章,在标题上完全一致;第二章第二、第三、第五节,第三章第二节、第三节、第五节,标题仅是一二字之差;其余章节,标题或有不同,或者并未列有专题,但是彼此内容之间也有很强的对应关系。例如《日本刑法·总则》第四章第一节第七十六条规定:"从本属长官之命令,以其职务而行者,不论其罪。"草案第三章第四十九条则规定:"凡从本属上官之命令,依职务而行为者,不论其罪。"再如,《日本刑法·总则》第二章第三节"附加刑处分",第三十一条规定:"凡剥夺公权,即剥夺下列各权:一、国民之特权;二、为官吏之权;三、享有勋章、年金、品味、贵号、恩给等之权;四、佩用外国勋章之权;五、入兵籍之权;六、在裁判所为证人之权,但止陈事实者,不在此限;七、为后见人之权,惟得亲属之许可,为子孙计者,不在此限;八、为分散者管财人之权,及管理会社与共有财产之权;九、为学校长、教师、学监之权。"草案第二章第一节第二十八条规定:"凡剥夺公权,失左列各项之资格:一、会议政事公事之资格;二、为官吏之资格;三、膺封锡、勋章、职衔、出身之资格;四、入军籍之资格。"据其案语,"会议政事公事之资格","日本之国民特权,实隐指此项而言"。其后第二、第三、第四三项,与前者第二至第五项差别也不明显,皆从日本刑法酌拟而来。

遥想清朝入关之初,面对新颁的大清律,著名的历史学家谈迁曾经慨叹--"清律即大明律改名也"。26 清末冈田氏刑律草案,也曾受到不少诸如"徒袭东洋"的指摘。而本草案与《日本刑法·总则》的相似程度很高,自也是毋庸讳言的事实。但是,今日之我们不应再像清末的一些士大夫、官僚家那样,徒事批评和指摘,毫无建言,怯于尝试,汲汲以"清流"自居,似乎更应对当时的历史多一番同情的理解,对清末修律人的工作保持相当的敬意,而不是厚诬前人之智慧以及良苦用心。

平心而论,清末新刑律的修订,包括本草案和后来的冈田氏刑律草案在内,固然是以日本刑法为改革的模范和样板,但也有两点值得注意:一、在将外域法律引进移植过程中,对日本刑法的斟酌修改;二、对多国相关法律的比较参观,择优而取。

先言前者。虽然本草案从结构上言,"编--章--节"的格局仿自《日本刑法》,但是,后者总则编下共分十章,而前者仅分三章(法例、刑名、行为)。有些章节的标题和内容虽然较为相似,甚或相同,但是章节的次序并不一致。即以第一章而言,《日本刑法》第一章法例,下不分节,包括五条法律条文:第一条规定罪之种类,共分重罪、轻罪、违警罪三种。第二条涉及"罪刑法定"原则,"法律上无正条者,无论何种行为,不得处罚"。第三条涉及刑法的溯及力,"法律不得及于颁布以前之犯罪。若所犯在颁布以前,未经判决者,比照新旧法,从轻处断"。第四条划分刑法与军法之界限,"凡应以陆海军法律论者,此刑法不得适用"。第五条关于"本法无正条",规定"此刑法上无正条,而于他法律规则有刑名者,各从其法律规则。若于他法律规则别无总则者,从此刑法总则"。与此相对,"章董氏刑律草案"第一章却分为两节:第一节法律效力,前已述及,第一条至第三条主要是属人和属地原则的规定,为《日本刑法》总则编第一章所无。这样的处理,在符合一般的法律效力原则之外,反映了中国当时"法律救国"的特殊诉求。随后,草案第四条关于法律溯及力的规定,第五条关于"法无明文不为罪"的规定,第六条关于"本法无正条"的规定,分别与《日本刑法》第三条、第二条、第五条均属大同小异。第七条规定"隶军籍"者犯罪,应适用军律。当时中国虽无单行之军律,但其明显取法日本,为避免突兀,而将名词更换。27 草案第八条关于乘舆车驾,第九条关于亲属身份,共同反映了"尊尊亲亲"之义。草案第九条与《日本刑法》总则第十章亲属例(第一百十四条至第一百十五条)相近,属于一种新旧结合的产物,带有继承中国旧律和仿行日本亲族法的双重面相。草案第十条关于官吏、公署之认定原则,"凡称官吏者,在任各官并从事公务之议员、委员及其余职员均是。称公署者,衙署及官吏奉行职务之局所均是"。此条为《日本刑法》总则中所不见。以意度之,本草案之所以将这三条列入第一章,并改《日本刑法》之"亲属例"为"称谓例",很大程度上还是出于尊崇"名分"的需要。此刑律草案,虽然面目新、格局新、内容新,也必须自"正名"始;只有这样,才能做到"名正言顺"。本草案第十条,关于"众"、"谋"的法律界定,亦为《日本刑法·总则》所无,属于遵从旧制。综上,可见"章董氏刑律草案"对《日本刑法》继承者自有之,斟酌改造者也所在多有,未可昧于"徒袭"二字,一叶障目而不见泰山。

再言本草案对于其他多国法律的旁征博引,参观择取。通观本草案之案语,其中所征引的国外法律内容主要涉及15个国家和地区:日本、英国、法国、比利时、巴西、德国、意大利、美国(合众国)、俄国、瑞典、西班牙、奥地利、葡萄牙、埃及、细细利;此外,还先后提到罗马法3次(第四十八条、第六十九条、第七十三条),以及中世纪法("中世德意志及加鲁第五刑事裁判法")1次(第七十三条)。虽然本草案的形式和内容都与《日本刑法·总则》具有很大的相似度,在引用频率上,日本法的出现频率也最高(共28次),但我们同时发现,除日本之外的其他外国法律内容被引证提及的频率也相当高,综而计之,远远超过日本一国;而且,根据诸条案语所言,往往一些法律条文的纂拟并非单纯袭自日本,(1)有的是经过比较各国而后定其去取。如第四十六条定刑罚之加减顺序,"凡同时刑有应加重减轻者,先以加重者为本,次以轻者递减"。案语云:"此条日本谓之加减顺序。……泰西刑典,以德意志为最新,于同时应加重减轻者,未设专条。然以德刑法第五章数罪俱发之例例之,殆亦以重者为本也。本律加减之法,折衷中西,若不为明定次叙,恐启畸重畸轻之弊。兹拟以加重者为本,次以轻者递减。……此则用日本现行法而变通之也。" 再如第四十二条关于刑之加减,案语云:"兹拟采用日本现行刑法之制,以加减四分之一为一等,仍于应加者予以限制,于应减者减尽之时,得入轻刑之限域。虽兼含欧西之旨趣,实隐循中律之范围也。再,无期刑一项,……故援德制,以死刑与无期刑并举。"(2)有的是直接取法西洋。例如草案第二十一条第二款关于政治犯的规定,案语云"此项人犯,除死罪外,其余徒役以上,自应仿照官吏之例,概予免役,兼采德刑法城寨禁锢之意也"。再如第二十二条规定罚金刑的额度,"凡罚金,三圆以上,五百圆以下",其后案语明言"兹从瑞典之例,以五百圆为最上限。"又如第二十九条关于附加刑之规定,案语云:"兹从德制,除死刑及无期刑外,有期流刑悉以本条著有明文,或因减刑而降为有期流刑者为断。余从免例,以杜谿刻。"

综而言之,本草案对于除日本以外的其他国家法律内容征引参考不在少数;或可以说,这个草案就是一个"比较法学"的实验成果。但是,或许有人怀疑这些外域法律内容,或许是从日本抄来的"二手资料",经过改头换面,而以"一手材料"的形式出现在草案的案语当中。这种可能性不是没有,但是不足以服论者之心。主要理由有二:

其一,章宗祥和董康对西学都是有一定了解之人。章宗祥早年即在南洋公学学习英语,成绩优异,因而公费保送赴日学习法政,接受的也是正规的法学教育(并非后来之"法政速成科")。董康在本草案初步完成之前(即光绪三十一年),虽然未有出洋留学之经历,修订法律馆奏派其赴日调查监狱裁判事宜也尚未成行28 ,但是他对西学也已具有根底。据张元济在戊戌变法之前一年(1897年)给汪康年的书信云:"闻有董绶金名康者,常州人,在贵馆选译洋报,云用功不及一年,并无师承,居然贯通矣。"29 张氏耳闻董康对于译事"并无师承,居然贯通",特向汪康年去信求证,足征当时董氏对西学的擅长之处已经引起社会注意。也就是说,章宗祥、董康二人当时已经具备学习和了解外国法律知识的能力。

其二,在本草案完成以前,已经有若干部外国法律文本被翻译成中文。据光绪三十一年(1905)三月《删除律例内重法折》所云:"自光绪三十年四月初一日开馆以来,各国法律之译成者,德意志曰《刑法》,曰《裁判法》;俄罗斯曰《刑法》;日本曰《现行刑法》,曰《改正刑法》;曰《陆军刑法》,曰《海军刑法》,曰《刑事诉讼法》,曰《监狱法》,曰《裁判所构成法》,曰《刑法义解》。校正者,曰《法兰西刑法》。至英美各国刑法,……该二国刑法虽无专书,然散见他藉者不少,饬员依类辑译,不日可告成。复令该员等比较异同,分门列表,展卷了然,各国之法律已可得其大略。"30 因此,从另一方面言,章宗祥和董康在纂拟新刑律草案过程中,已经具有相当的外部条件,上述诸多外国法律材料足资引用。

总之,本草案尽管在形式和内容上都与《日本刑法》类似,但仅仅是类似,不应该粗暴地被扣上"徒袭东洋"的帽子;如以"模范日本,折衷中西"喻之,或许是比较恰当的。

(四)删除比附,惩治教育

在光绪三十三年(1907)八月二十六日《修订法律大臣奏进呈刑律草案告成分期缮单呈览并陈修订大旨折》中,沈家本提出,"旧律之宜变通者,厥有五端"。所言"五端",皆属新刑律草案--即冈田氏刑律草案31 --与旧律相比变化较为显著者,其中就包括"删除比附"和"惩治教育"二端。32 随着冈田氏刑律草案总、分各则交付京内外各衙门进行签注,其中对于"删除比附"和"惩治教育"二端的争论实繁有徒,反对者不在少数。比较前后两案,可知关于"删除比附"和"惩治教育"的法律原则,并非起自"冈田氏刑律草案",而是早在章宗祥、董康所纂拟的刑律草案中就已经确立,可谓"宗旨早定"了。

本草案第一章第五条规定:"凡律无正条者,不论何种行为,不得处罚。"其后案语,首先追溯法史,古今对比,云"比附加减,起自有隋。唐赵冬曦力陈其非,未能刊改。窃思科条愈简而所赅愈广,愈详而致用愈疏,今律倍于唐律四分之三,比附之案日出不穷";继则横向比较各国刑法,云"欧洲德、法、意、比等国刑法,不过数百条,未闻豪猾遁于纲纪之外。俄刑法一千七百余条,繁密等于中国,每有例无明文,援引他条,呈诸议院,凭众评决之事,此其证也";进而归纳法理,"夫法期于信,能信斯责民以能守,若决生死于勘拟之抑扬,判重轻于司谳之憎爱,周内之害,实难罄述";最后得出结论,"既为各国所诟病,又为前哲所非议,亟应乘此时机,首予废止。兹拟准泰西文明之制,不论何种行为,概不得以未定之法律治之"。总而言之,援引比附,或增失入之罪;删除比附,容有失出之弊。两害相权取其轻,"失出究愈于失入,权衡弊之轻重,亦应尔也"。其中关于"援引比附"法史追溯内容,大致为"冈田氏刑律草案"第二章第十条("凡律例无正条者,不论何种行为,不得为罪")的"沿革"部分所沿袭,于此可见二者的渊源关系。

本草案第五十五条:"凡未满十二岁者之行为,不论其罪。但七岁以上,得于十年以下留置于惩治场。"第五十六条:"凡十二岁以上、十五岁以下者之行为,依本刑减轻一等。"以上两条,是关于"惩治教育"的原则性规定。其案语云:"人之年龄,约分三期:一,无辨别也;二,辨别之在疑似也;三,辨别之分明也。而辨别之分明,仍析分为二:一,辨别之发达不完全;二,发达完全。过此三期,斯达成年。检查泰西规制,法兰西幼年之法,以十六岁为限,十六岁以内,不为区分,法律殊未完备。其余各国,虽年龄之限不一,区分之法,大致从同。盖人之知识发育,以渐而增,而制定法律,亦宜因之而判。中国向以十六岁为及岁,事关户籍,国习相沿,自难骤改。则刑法之处分,宜仍绳旧制,以十五岁为衡。惟现行律尚有十岁以下一层,按礼,人生十岁曰幼,十岁之与七岁虽有幼、悼之别,而普通教育尚未周备,其间程途相距无几,故酌量变通,改为十二岁以下。"其中讨论的实质是刑事责任能力的问题。可以看出,以中西相比较,在草案的起草者看来,一来"泰西规制""殊未完备",二来中国有特殊的国情("事关户籍,国习相沿"),斟酌衡量,定"十二岁以下"为免除刑事责任年龄之限。对于"七岁以上,得于十年以下留于惩治场"。"冈田氏刑律草案"第十一条乃云"凡未满十六岁之行为不为罪,但因其情节,得命以感化教育"。二者相较,(1)关于刑事责任年龄的规定,"冈田氏刑律草案"较"章董氏刑律草案"加宽。(2)"冈田氏刑律草案"在正文中名曰"感化教育",而在卷首《修订法律大臣沈家本等奏进呈刑律草案折》中则云"惩治教育"。于此又可见,撰拟此件奏折之人,很可能曾经参与过前案的讨论(或起草?),从而比较认可"惩治教育"的说法,但是却没有注意到后案语词的细微改变,以致造成这种分歧。然而,对这种分歧也未必太过计较,"惩治"和"感化"固然属于不同的法律概念,但是对于当时旧律出身之人而言,皆属新鲜之物,未必有工夫细细咀嚼,辨别其异同;而且与"删除比附"的重要性相比,甚属皮毛,简直不可同日而语。

删除比附,确立"律无明文不为罪"的法律原则,在当时的起草者章宗祥看来,这是"新律与旧律原则上最冲突之点"。他回忆道:"当提议废去比附援引问题时,旧派全体反对,新派亦绝对不能相让,辩驳疏通,颇费时日。嗣以新律总则内有裁判官对于处刑有审择伸缩之余地,如同一盗案,可酌量情节,选定犯刑无期徒刑或有期徒刑。至有期徒刑年限,亦有长短伸缩之自由,罚金多寡亦然。众经此说明,沈以毅力主持,始得通过。""此议既决,大清律例之根本取消已不成问题,新派之胜即基于此。"33

关于新律和旧律的冲突之点,董康的说法与章宗祥并不一致。董氏在《中国修订法律之经过》一文中指出,草案(即冈田氏刑律草案)"被人攻击最烈者",共有两点:一、内乱罪无纯一死刑;二、未定无夫奸罪。34 笔者以为,在"章董氏刑律草案"纂拟之际,已然发生了新律和旧律的激烈冲突;但经沈家本等人的坚持疏通,至少在刑部内部的新旧法律专家之间基本解决了此一问题。所以,在"冈田氏刑律草案"交付签注时,对于"删除比附"的反对之声皆出自刑部(法部)之外。比较而言,董康所指"被人攻击最烈"之二者,属于具体明文规定;章宗祥所言"罪刑法定",却属于根本原则。是以,笔者较为同意章宗祥的看法。而对于董康的这篇回忆文章,一如他的另一些文章,感觉多少有点荒诞不经,我们还是保持些警惕才好。

小结

从时间上看,新近发现的这部光绪三十一年《刑律草案》,创造了中国近代法律编纂史上的两个"第一"。它是中国近代刑法史上第一部由官方起草的刑律草案,在时间上早于众所周知的"冈田氏刑律草案"两年,填补了清末法律改革史上的一段空白。它也是中国近代法律史上由中国人主持起草的第一部刑律草案,反映了在冈田朝太郎、志田钾太郎、松冈义正等日本博士"入主"清末中国修律工作以前,中国人自己撰写新刑律的早期尝试。

从内容上看,这部《刑律草案》,虽然仅有总则编完稿,但它打破了中国传统旧律民刑不分、律例合编、六部分职的模式,为中国现代刑法编纂开辟新局。虽然它从目录到内容,带有明显的法律移植痕迹,虽然它语言略显粗糙,但它参酌古今,折衷东西,率先确立了罪刑法定、属人属地、惩治教育等基本原则,给古老的中华法系融入新的内容,带来新的气息。

虽然由于特殊的历史原因,这部《刑律草案》长期被人遗忘。但它作为中国近代刑法典的开篇之作,历百余年风霜雪雨,承载了清末法律改革家们"变法图强"的努力和决心,值得学界的研究和重视。

文章刊发于2010年5月《华中科技大学学报》

注释:

1赵九燕、张群:《中国社科院法学所馆藏古籍要目》,《中国社会科学院法学研究所图书馆通讯》第一期,北京:中国社科院法学所印行,2008年10月1日。

2关于沈承烈的情况,笔者了解很少,为此特向沈厚铎先生电话咨询(十分感谢!)。据沈先生讲述,又结合《沈家本日记》,大致归纳如下:沈承烈,沈家本第三子,早年留学英国,学习经济。归国后,曾在度支部内任职。民国元年,度支部解散,改设财政部筹备处,沈承烈作为旧员,跻身其中。此后,续在财政部工作有年,逝世于上世纪八十年代。

3据冈田朝太郎《论中国之改正刑律草案》一文,除预备案(即本案)外,清末新刑律草案前后共有六案,皆以光绪三十三年(1907)八月二十六日以及十一月二十六日所上之总则、分则(即第一案)为基础。本处所言冈田氏刑律草案,主要是指此第一案,尤指其中的总则部分。

4何勤华、魏琼编:《董康法学文集》,北京:中国政法大学出版社,2005年。

5 李贵连:《沈家本年谱长编》,济南:山东人民出版社,2010年,页121。

6章宗祥:《新刑律颁布之经过》,《文史资料存稿选编》第一册,北京:中国文史出版社,2006年。《文史资料存稿选编》一书将该文写作时间标为1962年。但是,在该文末章宗祥有这样一句话:"然因暂行条例之限制,新刑律之精神,十余年来,盖未能安全发展矣"。《暂行新刑律补充条例》颁布于1912年12月,据此,该文所言"十余年"后,自当在二十世纪二三十年代。由此可知,该文之撰写并非在1962年也必矣。

7《交通大学校史》编写组编:《交通大学校史资料选编》(第一卷)西安:西安交通大学出版社,1986年,页60、79。

8章宗祥:《任阙斋主人自述》,《上海文史资料存稿汇编》第一册,上海:上海古籍出版社,2001年,页41。

9 章宗祥:《任阙斋主人自述》,《上海文史资料存稿汇编》第一册,页46。

10章宗祥:《任阙斋主人自述》,《上海文史资料存稿汇编》第一册,页47-48。

11 章宗祥:《任阙斋主人自述》,《上海文史资料存稿汇编》第一册,页52-53。

12章宗祥:《新刑律颁布之经过》,《文史资料存稿选编》第一册,页34。

13章宗祥:《新刑律颁布之经过》,《文史资料存稿选编》第一册,页35。

14章宗祥:《新刑律颁布之经过》,《文史资料存稿选编》第一册,页34-35。

15 章宗祥:《新刑律颁布之经过》,《文史资料存稿选编》第一册,页35。

16据章宗祥忆述:"伍固为新派,惟刑律非其专门,因自担编订公司律事,而以刑律事归沈总揽。沈深于旧律,在刑部当家十余年,居官清俭,好学不倦,关于汉唐律考证极精,而于新律尤能融会贯通。馆中每星期会议两次,旧派对于新派意见有所争执,得沈一言往往即解决。"(《新刑律颁布之经过》,《文史资料存稿选编》第一册,页34)

17《修订法律大臣沈家本奏刑律草案告成分期缮单呈览并陈修订大旨折》,故宫博物院明清档案部编:《清末筹备立宪档案史料》(下册),第二编,法律和司法,中华书局,1979年,页845。

18江庸:《五十年来中国之法制》,《最近之五十年--申报馆五十周年纪念》,申报馆,1923年,页8。

19对于草案第十四条案语中所言"上年"对应之本年(光绪三十二年),与第十六条案语中所言"本年"(光绪三十一年)之矛盾,笔者以为,应以时间较后者为准。参照冈田朝太郎"脱稿于三十二年春间"的说法,乃将本草案的完成时间改定为光绪三十二年。

20沈家本:《删除律例内重法折》,《历代刑法考》附《寄簃文存》卷一,北京:中华书局,1985年,页2024。

21沈家本:《删除律例内重法折》,《历代刑法考》附《寄簃文存》卷一,页2027。

22薛允升:《读例存疑》卷五,黄静嘉编校本,台北:台湾成文出版社,1970年,页136。据薛允升案语,此条乃袭自明律。

23沈家本:《死刑惟一说》,《历代刑法考》附《寄簃文存》卷一,页2101。

24章宗祥:《新刑律颁布之经过》,《文史资料存稿选编》第一册,页34。

25据黎宏《日本近现代刑法学的发展历程及其借鉴意义》(《法学评论》,2004年第5期,页115-122)一文,可知在明治维新之后、1905年以前,日本所颁之刑法,只有于1880年公布、1882年1月1日起实施的"旧刑法"。该刑法由法国人波索纳德(Gustave Emile Boissonade de Fontarabie,1825-1910)主持起草,以法国1810年刑法典为基础,并参考了法国新古典学派刑法理论。因此,章宗祥和董康所译之《日本刑法》,应就是此部"旧刑法",即沈家本《删除律例内重法折》中所谓"《现行刑法》"者。本刑法之译本也被收入《董康法学文集》,但该书"编者前言"认为该刑法颁布于"1890年"(页19),应以黎文为是。

26谈迁:《国榷》,纪闻下,大清律,北京:中华书局,1960年,页378。

27吉同钧认为这样的名词更换未必合适,建议改为"军人犯罪"。其签注云:"中国军籍向指充军罪人所隶之籍而言,其现当军之人,皆系募之民籍。军籍二字易于相混,不如易之。"

28据沈家本《裁判访问录序》,光绪三十一年(1905)九月修订法律馆奏派董康、麦秩严赴日本调查裁判监狱事宜,"次年四月始克东渡"。(《寄簃文存》卷六,页2234。)

29张元济:《致汪康年(1897年5月14日)》,《张元济全集》第二卷,北京:商务印书馆,2007年,页177。

30沈家本:《删除律例内重法折》,《历代刑法考》附《寄簃文存》卷一,页2023-2024。

31本文所用"冈田氏刑律草案"(总则)出自《大清光绪新法令》第十九册,下不另注。

32《修订法律大臣奏进呈刑律草案告成分期缮单呈览并陈修订大旨折》,《清末筹备立宪档案史料》下册,北京:中华书局,1979年,页848-849。

33章宗祥:《新刑律颁布之经过》,《文史资料存稿选编》第一册,页35。

34董康:《中国修订法律之经过》,《董康法学文集》,页463。

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