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民国法制侧影——《中国法》及其作者让•埃斯卡拉
许多人生前名声显赫,而身后却寂寞无闻,让·埃斯卡拉(Jean Escarra)即是其中之一。作为20世纪前叶法国民商法和比较法学的巨擘,埃斯卡拉曾于1921年至1930年在华担任中华民国国民政府法律顾问,并随后多次来华。在中国,埃斯卡拉倾心学习中国文化,于我国古代典章、文物、哲学、语言等无所不窥、多所通晓,被美国哈佛大学法学教授和东亚法律研究中心主任安守廉(William Alford)教授赞为“欧洲中国法顶尖专家及中国法国际先驱之一” 。他是位多产的作家,其主要作品“在当时就已成为该领域的经典之作,且在历经半个多世纪的涤荡后仍不失为一家之言”。

有别于普通西方汉学家,埃斯卡拉对中国的认知不单单来源于书面识读,而更主要的是其长年履华经历所致,尤其是其国府顾问的身份使得他的作品为我们提供了许多独到的、极具史学价值的第一手资料。他所撰写的有关中国的著述是研究民国时期的立法、司法以及法学教育等不可多得的史料。然而,这样一位精通中国法并与民国法制有密切关系的西方汉学先驱,至今在我国仍鲜为人知晓,更遑论对其予以深入研究。这里,笔者谨以法学所图书馆珍藏之埃斯卡拉代表作《中国法》(Le droit chinois )为主,在查阅有关资料和与国内外相关学者交流探讨的基础上,尽量将埃斯卡拉其人及其作品全面、准确地呈现出来,以期还原这位隐没于历史长河中的早期汉学大师的形象,并为我国学者了解和研究民国时期海外汉学家乃至民国法制本身提供一点线索。

一、《中国法》之版本

Le Droit Chinois一书并无统一中文译名,曾经先后有《中国法(中国法学通论)》、[1]《中国法制史:概念和演变、立法和司法机构、科学和教育》、[2]《中国法:概念与沿革,立法与司法制度,法律学科与法学教育概况》[3]和《中国法》[4]等几个译法。比较而言,北平法文版所附中译名应该更具权威性。自1936年在中国和法国以法文首版以来,本书在中国始终未曾得到译介,但却先后被译成英文和日文而分别于波士顿和东京出版。因而该书目前的传世版本有三:法文原版,英文版和日文版。兹简略介绍如次:

(1)法文版,书名为Le Droit Chinois :Conception et Evolution Institutions Legislatives et judiciaires Science et Enseignement 。1936年(民国25年)6月在北平和巴黎出版。北平版由北平法文图书馆发行,出版人为魏智(Henri Vetch),上海字林报社印刷;巴黎版由Librairie du Recueil Sirey出版。全书共计559页,长26厘米,宽16.5厘米,定价国币18元/95法郎。此外,该法文版曾由University Microfilms制作成微缩胶卷,于1971年再版。

(2)英文版,书名为Chinese Law: Conception and Evolution, Legislative and Judicial Institutions, Science and Teaching。1940年,美国人Gertrude R. Browne受Works Progress Administration [5]资助,作为该机构“翻译项目”(Translation Projects)的子项目(W.P. 2799),将1936年北平法文版Le Droit Chinois 译成英文,1961年9月由哈佛大学法学院正式出版。

目前,1940年的英文译稿有两种:一种是装订成册的打印稿(696页,28厘米长),页面上有手写的汉字,并附参考文献(604-688页);另一种是译者的原始手稿(523页,28厘米长)以及头次打印稿(517页,28厘米长),分别装在两个32厘米长、27厘米宽、7厘米高的盒子里,在头次打印稿里还有校对修正的笔迹。这两种版本目前均保存在华盛顿大学Gallagher 法律图书馆中。

1961年正式出版的英文版(696页,29厘米长)系直接翻拍Gertrude R. Browne的手稿而成。此次出版亦未对原译稿进行系统校改,但对其中插入的汉字做了个别更正。原作者所列“参考文献”在本版中悉数收录,然未作书后索引。此外,哈佛大学法学院还与东亚研究中心合作,另将原译稿备份数份,并分藏于哈佛、耶鲁、牛津、康奈尔、纽约、华盛顿等43所大学的图书馆。

(3)日文版,书名为《支那法》。日本民法学家谷口知平翻译,收录于著名出版商有斐阁1943年出版的14卷《东亚丛书》,列第10卷,精装,全书509页,长22厘米。该日文版又曾于1999年由日本东京都大空社影印再版。

就各版本在中国的收藏情况看,1936年北平法文原版最多,国家图书馆、上海图书馆、北京大学图书馆、清华大学图书馆、中国社会科学院法学图书馆、香港大学图书馆和台湾大学图书馆等机构均有收藏。而英文版和日文版最为稀缺,英文版在上述几个大馆的公共目录中均付诸阙如,1943年有斐阁日文版也仅在中国社科院法学图书馆、台湾地区“中央图书馆”台湾分馆、台湾政治大学图书馆以及台湾地区“国家图书馆”等少数机构有收藏。此外,中国社科院法学图书馆所藏1936年北平法文版扉页上分别有浅蓝色椭圆形“立法院图书馆藏书”章和“立法院经济委员会”章以及蓝色圆形“中央人民政府法制委员会”章,这些藏书章也可算是该书颠沛曲折的流转经历和近代中国动荡不安的历史变迁的一个小小记录。

二、《中国法》的作者——让· 埃斯卡拉

1、生平

Le Droit Chinois 之作者Jean Escarra (1885-1955)的中文译名曾先后有让·爱斯嘉拉、让·艾斯卡拉、让·埃斯卡拉等。埃斯卡拉才华横溢,一生多姿多彩,在其人生舞台上曾出色地扮演过各种角色。

首先,作为当时知名的商法学家,埃斯卡拉的主要研究领域为商法和比较商业立法学。1907年,埃斯卡拉22岁时即以《英国基金会》(Les Foundations en Angleterre)一文荣获巴黎大学法学院头等奖并获博士学位;1912年,27岁的埃斯卡拉翻译出版了著名意大利商法学家维特旺(Cesare Vivante)的四卷本法学巨著《商法学》(Traduction Francaise du Trattato di Diritto Commerciale),此事曾震惊了法国法学界; 1919年,埃斯卡拉通过法学教授资格考试,先后在雷恩、里尔、格勒诺布尔等大学任民法、商法和刑法讲师;1947年,他的《商法教程》(Manuel de droit commercial )被喻为最出色的商法著作之一; 1948年,他又创办了《商法季刊》并担任主编;1950年,埃斯卡拉与其兄弟(Éduard Escarra)和友人(Jean Rault)合著出版了《商法原理》(Traité Théorique et Pratique de Droit Commercial );20世纪50年代,众望所归的埃斯卡拉出任法国商法典与公司法修订委员会主席一职。

其次,埃斯卡拉还是一位卓越的比较法活动家,并在中国和埃塞俄比亚留下了自己深深的足迹。1921年,作为世界著名的私法学者,埃斯卡拉受法国政府委派,继法国人宝道(George Padoux)之后来华担任中华民国国民政府顾问,并从此与中国结下不解之缘。埃斯卡拉在中国生活、工作了8年有余,直至1930年才返回法国,但随后又于1933年、1934年、1938年及1940-1941年先后4次来华访问、讲学。1938年,埃斯卡拉冒险来到战火纷飞的中国,回国后随即撰写了《抗日战争一年后的中国》(La Chine: Après un an de Guerre)一书,真实揭露了日本军国主义的战争暴行,并向世人展现了中国人民不屈不挠的抗日精神。埃斯卡拉参与中国司法改革事宜先后长达15年,撰写了大量有关中国法律和中国社会的学术著作,从而使其跻身当时欧洲顶尖的、也是世界上最早的汉学家和中国法专家之列 ,并因此先后荣任久负盛名的“伦敦中国学会”研究员、巴黎中国学院讲师等职。1949-1950年期间,埃斯卡拉担任埃及海事法典编纂委员会成员。1953年,埃斯卡拉应邀担任埃塞俄比亚国王顾问,并亲手起草了《埃塞俄比亚商法典》。

此外,埃斯卡拉也是一位热忱的爱国者和活跃的政治活动家。在两次世界大战中,他均投笔从戎,积极投身到保家卫国的战争中。第一次世界大战中,他在法国炮兵部队服役,并因作战英勇而获“战斗十字勋章”。 二战初,埃斯卡拉在法国军事法庭担任要职。1940年,随着著名的“奇怪战争”的结束,法国宣布休战并沦为德占区,埃斯卡拉遂只身前往英国,参加戴高乐领导的“自由法国运动”,并出任外交委员会主委。其间,他曾于1941年11月至1942年7月受命赴重庆,与国民政府商谈承认“自由法国”事宜。1943年,埃斯卡拉在阿尔及尔出任法国临时政府参谋部第6处处长。1944年9月,巴黎光复后,他重返法国,出任法国临时政府外交委员会主任。然而,埃斯卡拉一心向学, 终究辞去官职,到巴黎大学法学院重执教鞭。他还曾担任法国驻联合国教科文组织代表。

在学术和政治生活之外,埃斯卡拉的业余生活亦同样精彩。埃斯卡拉音乐造诣深湛,除擅长拉小提琴和中提琴外,还与他人合写了一部音乐方面的著作《贝多芬四重奏》(Beethoven's Quartets)。该书1928年出版后,曾被译成英文。埃斯卡拉还是一位业余登山爱好者,他甚至曾计划攀登喜马拉雅山,但终未果。不过,埃斯卡拉还是于1935年出版了一本有关喜马拉雅山的著作——《喜马拉雅镜像》(Images de l'Himalaya)。在他所担任过的众多职务中,最让他自豪的就是法国“阿尔卑斯山俱乐部”主席(后改任名誉主席)一职。他终生热爱登山,死后葬于法国最南端的佩皮尼昂市,巍峨的比利牛斯山脉就从该城的西边默默地注视着埃斯卡拉的长眠之地。[6]

2、学术作品

埃斯卡拉在中国担任国民政府顾问期间,不仅参与了商法等法律的起草,还潜心研究中国传统文化和法律,对中国的立法、司法及法学教育等均有很深的了解,特别是在与司法有关的中外关系、领事裁判权、租借地以及列强在华权益等问题的研究上建树颇丰。埃斯卡拉还致力于中国法律在西方的传播,他亲自执笔翻译了梁启超的《先秦法律思想史》、《中华民国1928年刑法典评注》等,并主编了法文版《中华民国大理院民商判例要旨汇览》 ( 1912-1923)。

埃斯卡拉精通法文、意大利文、德文和中文,传世作品甚多,现仅择其有关中国社会和中国法律的主要著作条列如后。[7]

La Chine(《中国》),法文,1955年巴黎Les Cours de Droit出版,全书264页。

Les Institutions de la Chine :Essai Historique (《中国的机构:历史评论》),法文,与Henri Maspero合著,1952年巴黎 Presses Universitaires de Frances出版,全书174页。

La Chine, Passé et Présent(《中国的过去和现在》),法文,埃斯卡拉代表作之一,1937年巴黎 A. Colin 出版,1949年再版,全书224页。本书被译成英文和日文两种文字。英译本China Then and Now ,C. C. Langhorne 和 W. Sheldon Ridge翻译、林语堂(Lin Yutang)作序,1940年北平Henri Vetch出版;日译本《支那 : 過去と現在》,蛯原德夫翻译,1941年东京生活社出版。

L'honorable Paix Japonaise(《日本的体面和平》), 法文,1938年巴黎Editions Bernard Grasset出版,全书238页。

Le Droit Chinois :Conception et Evolution Institutions Legislatives et Judiciaires Science et Enseignement(《中国法——概念和演变、立法和司法机构、科学和教育》), 法文,1936年6月分别在北平和巴黎出版。北平由法文图书馆发行;巴黎由Librairie du Recueil Sirey出版。全书共559页。

L'enseignement et la Science du Droit en Chine(《中国的法学及教育》),法文,1936年分别由巴黎Société des Nations, Institut International de Coopération Intellectuelle和上海North-China Daily News Press出版,全书103页。

Loi Sur les Effets de Commerce du 30 Octobre 1929. :Texte Chinois et Traduction Française, Introduction et Notes(《1929年10月30日颁布的商业票据法:中文和法文译文,引言和注释》),法文,1934年天津Hautes Études出版,全书34页。

La Codification du Droit de la Famille et du Droit des Successions: livres 4 et 5 du Code Civil de la Republique Chinoise(《亲属法和继承法集成——中华民国民法典第四、五册》), 法文,1931年上海de l'Orphelinat de Tʻou-Sè-Wè Zi-Ka-Wei出版,全书87页。

La Chine et le Droit International(《中国与国际法》),法文,1931年巴黎A. Pedone 出版,全书419页。

La Législation Maritime Chinoise (《中国海事立法》),法文,1931年巴黎Librairie Générale de Droit等出版,全书46页。

Code Penal de la Republique de Chine(zhonf中风中国刑法中风zhongg中风zhongg中风zhong中风zhon中风zho中风zh中风z中风z中风zz中风zzh中风zzho中风zzhon中风zzhong中风zzhongg中风zzhong中风zzhon中风zzho中风zzh中风zz中风z中风c《中国刑法典评注》)法文,1930年巴黎Marcel Giard 出版,全书214页。

Le Regime des Concessions Etrangers en Chine(《外国人在华租借制度》),法文,1929年、1930年在巴黎分别由Librairie Hachette et s.n.出版,全书140页。日译本《支那租借制度论》,植田捷雄译,1941年东京日本书院出版。

La loi Chinoise sur les Effets de Commerce du 30 Octobre 1929(《1929年10月30日颁布的中国商业票据法》),法文,1930年巴黎Rousseau出版,全书25页。

Les Sources du Droit Positif : Fascicule I. Orient (Égypte, Palestine, Chine, Japon) (《实在法的渊源,分卷I,东方(埃及,巴勒斯坦,中国,日本)》),合著,英文, 1929年Berolini, apud Sack & Montanus出版,全书140页。

Draft Maritime Law(《海商法草案》),英文,1929年巴黎 s.n.出版,2卷。

Droits et Intérêts Etrangers en Chine(《外国人在华权益》),法文,1928年巴黎 Librairie du Recueil Sirey出版,全书88页。

Chinese Law and Comparative Jurisprudence(《比较法哲学与中国法》),英文,1926年天津Librairie Française出版,全书35页。该文原为法文,发表于柏林第一届国际比较法学术年会论文集1925-1926年第1卷。

La Conception de la Loi de les Théories des Légistes à la Veille des Ts'in (《先秦法律思想史》), 译著,法文,原著梁启超,全书82页,1926年北平China Booksellers出版。

Recueil des Sommaires de la Jurisprudence de la Cour Suprême de la République de Chine en Matière Civile et Commerciale (supplement,1919-1923) (《中华民国大理院判例要旨汇览》),主编,法文, 1926年北平治外法权委员会出版,全书145页。

Recueil des Sommaires de la Jurisprudence de la Cour Suprême de la République de Chine en Matière Civile et Commerciale(1912-1918)(《中华民国大理院判例要旨汇览》),主编,法文,2卷, 1924-1925年上海Imprimerie de la Mission Catholique出版,全书 528页。

The Extra-territoriality Problem: Being a Memorandum Presented to the Commission for Extra-territoriality(《治外法权问题》),英文,1923年北平La Librairie Francaise,出版,全书30页。本书还于同年6月由Peking Leader出版,并部分连载于东吴大学出版的《法学季刊》英文版 The China Law Review第2卷第1-2期。

Les Problemes Generaux de la Codification du Droit Prive Chinois(《中国私法编篡的一般性问题》),法文,1922年北平Politique de Pekin出版,全书30页。

Les Transformations du Droit Chinois Dans la législation et la Jurisprudence(《中国法在立法和法律原则中的变革》),法文,N.p.出版,出版时间不详,全书15页。

论文:

Western Methods of Researches into Chinese Law(《西方学者研究中国法的方法》),1938/1939,英文,刊载在Chinese Social and Political Science Review 1938/1939年第8卷227-248页,现存香港大学图书馆。

Loi et Coutume en Chine (《中国的法律及惯例》),法文,巴黎 Les Editions Domat-Montchrestien出版,刊载在Etudes de Sociologie et d'ethnologie Juridiques 1931年第4卷第27-54页,现存欧洲Ibliotheque du Muse de L'homme和Bibliotheque du Muse de L'homme-Rcon图书馆。

La Regime des Concessions Estrangères en Chine(《外国人在华转让制度》),法文,刊载在海牙国际法学会主办的《法院文集》(Recueil des Cours )1929年第2卷。

《关于修订中国商法法典之报告》,中文,载《法学季刊》第2 卷第3 期,东吴大学法律科法学季刊社1925 年出版。

《中国私法之修订》,中文,《法学会杂志》第8期,1922年。

三、《中国法》的内容

在《中国法》中,埃斯卡拉对中国法的概念与演化、其科学性和教育方法、以及立法与司法制度做了系统深入的研究。本书共五卷,书前有绪言,书后附参考文献、增补和更正、索引。各卷还有细目。本书第一卷以四个章节的篇幅对“中国法律思想”做了深入探讨;第二卷为作者对现代中国法律制度的详尽诠释,;第三卷为各级司法机构概述;第四卷为中国法律教育和研究状况简介;第五卷为作者对上述研究对象之总论。法文版《中国法》正文及书后参考文献中如人名等专有名词皆为汉字,并为著者译为法文。1936年北平法文版所附中文插页上有本书目录、作者自述及出版机构名称等,其中文目录据信为埃斯卡拉亲手所译,现抄录如下:

卷一 中国法律思想,共四章,3—86页。第一章基础要义,第二章法家流别,第三章中国法学之理论与实际,第四章中国法学之精髓。

卷二 立法制度,共三章,87—250页。第一章沿革,第二章现代立法与立法程式、习惯法之影响,第三章现行法制。第三章又分为五节,第一节宪法、政府、行政,包括民廿之训政时期约法与民廿三之宪法草案,第二节民事法规之民法、其它特殊法规,第三节农工商业及社会法规之农业法规、工业法规、商业法规、社会法规,第四节刑事法规,第五节国际法规之国际法、待遇外侨法规、法规纠纷、司法组织。

卷三 司法组织,共三章,251—344页。第一章沿革,第二章判例与解释,第三章现行司法组织。第三章分为五节,第一节司法行政与法院系统,第二节管辖,第三节诉讼法,第四节律师公会,第五节监狱制度。

卷四 法学教育,共两章,345—434页。第一章沿革,第二章现状,包括法学教育和法学研究。

卷五 结论,共四章,435—464页。第一章中国法学思想,第二章中国立法制度,第三章中国司法组织,第四章中国之法学教育与法律学术。

参考文献,[8]465-516页,所涉文献达800 余种,共分五类:一为文献目录类,包括一般参考文献目录、字典、索引、百科全书以及中国历史、法制史及古典哲学的文献目录;二为杂志类,包括中央政府及各部委颁行的新闻公报以及法学专业期刊,其中包含涉及法学内容的非法学专业西文期刊;三为法典及汇编类,包括古代和现代法典、法规和判例汇编等;四为注释类、总论类,包括普通法学专著、立法说明、部门法教科书等;五为特殊研究的专著及论文。

增补和修正,517-523页。

索引,524-559页。

四、中外《中国法》研究状况之比较

作为杰出的早期汉学家和中国法专家,埃斯卡拉对中国传统文化和传统法律有其独特的理解。首先,他彻底否定了“中国没有法学”之谬说。[9]关于脱胎于西方法律的中国新法律体系,埃斯卡拉在《中国法》一书中认为“它们(民国法律制度)依然必须以中国传统法律思想为基础”才能最终得以完善,他还进一步指出该目标过去是如何来实现以及今后将怎样去实现。此外,埃斯卡拉为中国近代法学、特别是民商法学的成长以及东西方文明的交流与传播做出了巨大贡献,也为中国法制现代化尽了一个法学家的最大努力。如在中华民国民商法律的修订过程中,埃斯卡拉曾先后撰写了《关于修订中国商法法典之报告》及《中国私法之修订》等文章,详细介绍了德国、日本、意大利、瑞士、泰国、突尼斯、巴西等国的民商法典(草案),并重点介绍了具有代表性的德国、日本、意大利民商法学说,且对中国私法体例及应制定的民商事法律内容提出了具体构想。[10]

然而,由于历史原因,今天没有多少国人知晓埃斯卡拉其人其事,倒是他关于中日战争的一段话曾在国内广为人所称引。[11]公允而论,无论以其对东西方文化交流所做之贡献言,抑或以其作品、观点之学术价值看,民国法律制度研究若忽略了埃斯卡拉则终究是一种缺憾。

目前,国内尚无以埃斯卡拉及其作品为对象的专门研究(即西方所谓的Escarra Industry),有的不过是些生平简介、作品梗概、观点引述等。[12]至于其在中国之学术活动及成果以及他与民国法制之关系等论题则鲜有专著论及,似乎只有台湾地区的李鎨澂博士对此做过较为深入的译介与研究。[13]

在国外,《中国法》自1936年6月版后,即受到西方学术界的广泛关注并颇获好评:“截至目前为止,本书是有关中国立法、法典编纂、法律体系、司法机构研究的最为详尽和深刻的论著之一,是现代西方学者就该主题所做的最为全面的阐述。”;[14]“让·艾斯卡拉渊博的学识和宏富的著述最终成就了其欧洲最权威的中国法学者之地位。《中国法》即其对整个中国法系最为出色的概论。”;[15]当时即有论者预言,“在今后相当长的时间里,埃斯卡拉的《中国法》将始终是一部教科书式的典范之作”;[16]半个世纪后,仍被学者认为是“一部重要的开拓性著作”、“本书研究的重点是清朝。虽然大部分内容现在已过时,但有关共和政体中国的章节仍值得重视”。[17]

在西方学者对埃斯卡拉及其《中国法》的研究中,埃斯卡拉在以下问题上的观点和主张受到较多的关注。[18]

第一,关于传统中国法律之儒家思想内核

埃斯卡拉始终认为,中国传统法律思想是儒家思想体系的内在组成部分,是儒学观念的法律外化。在对中国历代法典演化进程进行诠释的过程中,埃斯卡拉所要着力凸显的是儒家自然道德秩序下的人治理念对中国法律演进的深刻影响。

他认为,中国历代王朝治理国家所倚重的主要是德,法律不过是其在刑法意义上一从属、次要的辅助手段而已。在对传统中国法学流派予以评论时,埃斯卡拉所持立场与主张建设一个单由法律来维系的现实世界的西方学者之观点正好相左。他高度评价古代中国思想家的法学观念在国家政权建设中所起的卓越作用,并同时指出这些法学观念本身最终未被作为独立的绝对原则予以确立的正负效应。埃斯卡拉之所以对中国法推崇备至,就是因为中国法始终是以道德准则为基石。这是因为,这些道德准则最终体现在反映事物自然秩序的社会风俗与行为习惯之中,故此自然秩序愈是保持稳态,行为个体及群体环境即愈佳。以故,讼狱最少的官吏无疑即是最好的官吏。万不得已需断狱,良吏所遵从的最高准则绝非苛严的法律,而是体现人之所以为人的智慧与公正。

在此意义上,伟大、独特的中国法,在根本上有别于以地中海法系为归属的西方法律。因而,儒家的公允思想或许能给法律重压下的西方文化心态以某种程度的滋养。

第二,关于传统中国法律中之佛教因素

埃斯卡拉所推崇的中国传统哲学思想从东汉起、尤其是自魏晋以来深受佛教影响,其有关宇宙模式的宇宙观,有关生命轮回的人生观,有关善恶业报的道德观,均直指佛家修行的最高境界。而汉字“法”的古体为“灋”,据《说文解字》,“灋,刑也,平之如水,从水;廌,所以触不直者去之,从去”。故“法”字本身即蕴涵了某种神灵信仰。因此,儒家思想浸润下的传统中国法律思想天然地表现出一种以佛教为主要关照对象的宗教向度。埃斯卡拉表示,佛教中杀生、偷盗、淫邪、妄语、两舌、恶语、绮语、嗔恚、邪见诸“恶”,与传统中国法律概念中的罪恶有着广泛的交集。故而,借助六道轮回中几乎不可抗拒的道德警戒效力,传统中国律法条文在若有若无之间实现着西方法律一向所可望不可及的终极目标。此外,埃斯卡拉也指出了中国历史上佛教在法律法规人性化及法律面前平等化努力中的潜在作用。

第三,传统中国法律中超越西方法律精神之合理性 

埃斯卡拉后期愈来愈钟情于中国传统法律文化,这也使得他似乎多少成了一个西方法律精神的叛逆者。他曾慨叹,一个西方法庭不厌其繁地一审再审、诉讼过程没完没了地一拖再拖的偷鸡案,若是拿到中国,一位手执竹扳、满口子曰诗云的长者5分钟内就能轻松搞定。在中国看似不尽科学的法律体系中,埃斯卡拉每每读出其所蕴涵的合理性。针对西方法律传统之流弊,埃斯卡拉常常援引《左传》以戏謔:一旦百姓学会讼争,他们就会为一些锥刃刀尖大的琐事无休止地去纠缠。

正是有鉴于此,即便在埃斯卡拉供职中华民国政府之时(正值新文化运动如火如荼地席卷这个东方古国),他也并未站在甚嚣尘上的中国法律全盘西化的鼓吹者阵营中。作为一名严肃的西方法学家,埃斯卡拉竟直截了当地宣称:他越来越怀疑绝对法律一向所享有的至高无上的权威性,其保障社会秩序的绝对有效性因此亦值得认真考问。与此同时,民国高法判例对中国传统法律精神的恰切调合更使他对其推崇备至。但这并不证明他属于抱残守缺的复古派,而只能显示他在处理这一问题时所持之历史态度的严肃性。显然,革命的本质就是对待现实的非历史性以及一觉醒来已改天换地的幻想性。正是在这种狂热性的驱使下,每有一款西律为中国法所移植,辄引来当时“进步分子”的一片喝彩之声。埃斯卡拉对此颇不以为然,他称诸如性别平等等法律舶来品在今后相当一段时间里只能是几行印在纸上的铅字而已,因而最好是不去颁布此等法条,因为中国人所固有的亲属法之原理与西方法律精神在本质上并无二致。

埃斯卡拉所始终强调的是,尽管中国当时的法律革新并非一无是处,但其真正效果却是中国法整个沦为西方法律的翻版。他认为中国法学家绝不应忽视对中国法律思想史和法制史的研究,若一味盲从西方,中国法律革新的成功几率将极其有限,而且这些过度西化的中国法律在以后的实施过程中也将不可避免地产生意想不到的不良后果。他甚至当时即指出民国立法机构在把西方法学原理引入古老的东方文化时所不得不面对的一些具体问题。

第四,关于中国近代法典编纂

埃斯卡拉始终不懈地坚持西方法律一定要适合中国现实需求和社会通行习惯。他强烈反对20世纪前半叶民国政府的草率立法,认为那充其量不过是对西方法典的翻译与整合。他进而将这一行为的源头上溯到清末的律法改革,那时的修法者在很大程度上是针对在中国享有治外法权的西方列强而为之。如光绪31年3月,修律大臣伍廷芳、沈家本上奏的《删除律例内重法折》即指出“首先收回治外法权,实变法自强之枢纽”。“早期西方人对于中国法律的研究,基本上都是出于一个非常实际的目标,那就是要在中国建立治外法权;要实现这一点,很自然,首先要证明中国法律的野蛮和落后”。[19]埃斯卡拉及时地提醒当时的立法者,中国的法律改革进程不应再次受到西方人这种对于中国传统法律别有用心的评价的影响。这一鲜明的学术观点,加之埃斯卡拉强有力的个人影响,对于民国时期的立法者和法学家无疑具有一定的理论警示作用。在某种意义上,埃斯卡拉的观点也有助于西方学者更好地理解当时中国在社会、司法领域所处的困境。而这正是埃斯卡拉及其《中国法》无可比拟的伟大之处:他以一位科学家的良知并从一个法学家的角度,忠实、科学地记录了这段中国于外力影响尚未完全消弭的特殊历史背景下的法典编纂史。

第五,关于中国历史上的法制积累

埃斯卡拉认为,尽管无为而治的思想在中国有着几千年的实践史,但历朝历代的演进仍旧累聚了壮观的刑法架构、详尽的诉讼规程以及绵密的典章制度。《中国法》亦以较大篇幅对直至1931年仍部分实施的伪满洲国法典之前的全部中国法作了全面论述。而且,埃斯卡拉从未在法学思想以外去追寻法律的渊源。因此,对于鼓吹依靠苛刑峻法、而非道义和操守来统御人民的先秦法家,他始终都给以足够的关注。对《韩非子》七篇(《显学》、《五蠹》、《定法》、《难实》、《诡使》、《六反》、《问辩》)长达17页的精辟分析所展示出的更多是一位法学家的明见,而非政治家的激情。

国外研究者在肯定《中国法》的学术价值的同时,也指出了该书所存在的一些缺陷与不足。尤其是作者文献引用过多倚重Granet等法国社会学家,而对德国和中国现代作者有关中国社会的论述并未给予足够和认真的对待。因而,书中不少立论前提值得商榷。此外,就当时实际情况言,尽管埃斯卡拉书中所提立法建议极佳,但其个人形象之静态、刻板及技术化则无疑使其谏议效用大打折扣,而且也难以给那些对中国缺乏动态了解的西方学者以有效的指引。另外,《中国法》几乎没有涉及中国法律和司法实践的区别问题。但这并不说明埃斯卡拉不重视中国的司法实践。众所周知,法律行为和司法实践问题为当代西方学者所关注。麦考尔·毛瑟曾指出:“尽管法学家和史学家们对前近代时期和当代法制的结构和组织做了大量研究,但却极少关注活生生的社会背景下法律运作的实际功能……其最终结果是,在中国人实际应用这些制度以及法律对社会生活的实际影响的第一手材料方面却留下了缺憾。”而《中国法》正是这一空白处的早期尝试之作,“其所论之重点自然在法典本身,但我们总觉得埃斯卡拉似乎乐于更多地向读者展示这些法典是如何在实际中产生作用的”。[20]

埃斯卡拉及其《中国法》在中西方的境遇可谓大相径庭。自面世半个多世纪以来,这部首版于中国、驰誉于西方的法学经典竟始终未被迻译为中文。目前,国内学者对此书的征引主要来自其日文版,而法文原版则利用得比较少。[21]

作为埃斯卡拉重要的代表做之一,《中国法》并非一部中规中矩的中国法制史,它是在对中国当时司法体系的全面描述和综合分析基础之上,以中西方传统法学的双重视角,对中华民国法律条文及法律概念的演变和发展所作的一次全面评估。作为法国巴黎大学的法学教授和中国国民政府的高级顾问,埃斯卡拉是这样一部撰著的不二人选。本书对其主题全面、深刻的处理,无不显示出其作者的细致与博学。而且,作者在成功地对中国复兴运动之一个侧面予以规范的学术处理的同时,亦每每流露出其对老中国之积贫积弱的深深同情。可以说,“在埃斯卡拉之前,成就不菲的欧洲中国法学家亦至少以十数,但只有到埃斯卡拉,西方中国法研究方真正形成自己的框架和体系”。[22]

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[1] 1936年在北平出版的法文版中附中文插页,有本书的中文版权页、简要介绍及中文目录等内容。本文所列该书内容即源于此。

[2] 《近代来华外国人名辞典》,中国社会科学院近代史研究所翻译室编,第128页,中国社会科学出版社1981年第1版。

[3] 《一代汉学家与中国法巨擘:约翰‧艾斯卡拉》,李鎨澂, 载《法制史研究》2000年12月创刊号第.265—.292页,中国台湾地区“中国法制史学会”出版。

[4] 《法学家列传——让·埃斯卡拉Jean Escarra,1885-1955》,晓立,载《欧洲法通讯》第1辑第221-222页,法律出版社2001年3月第1版。

[5] 简称WPA,成立于1935年。在罗斯福政府当年推行的一系列新政“字母机构”(当时人们总是以其首字母缩略词称呼这些机构)计划中,该机构是其中影响最深远、最富预见性、且最终也最具争议的重要机构之一。WPA的宗旨是维护失业劳工的尊严,传承其技能,在全美范围内调动这个国家广大的资源来创造财富并为公众提供福利。1939年WPA被重组,并以工作计划局的名义并入美国联邦劳工署,包括“联邦戏剧及联邦作家计划”等卷入纷争的WPA重要项目至此亦被终结。此后,WPA的工作重点屡作改变,最终于1943年正式终止运作。WPA从开始就远非是一个单在劳资改进领域进行投资的机构,它始终致力于人类基础社会结构改进方面的投入,其对艺术创造、技能传承、社区繁荣以及人类尊严的维护等都做出了贡献,并惠及此后的几代美国人。WPA曾推出一个“翻译计划” (Translation Projects),该计划包括一系列史学和科学文献及部分其它书籍的翻译。很显然,该计划曾得到美国西雅图华盛顿大学的教授们的倾力襄助。Le Droit Chinois 一书的英译即该计划之一项目。参见http://www.historylink.org/essays/output.cfm?file_id=7156。

[6] 参见A.F.P.Hulsewe: Jean Escarra (1885-1955), T'oung pao 1956年第44期第304-307页,以及注释3和4。

[7] 埃斯卡拉全部著述成果目录参见M..H.Van Der Valk.,T'oung pao 1956年第44期第308-310页。

[8] 此部分为笔者参酌法文原版及日译版所得。

[9] 参见注释4 。

[10] 参见李秀清:《20 世纪前期民法新潮流与〈中华民国民法〉》,载《政法论坛》2002年第1期;《民国时期移植外国商事立法论略》,《法学论坛》2002年第2期。另见陈卫佐:《法国民法典的影响——与德国民法典的比较》,http://www.legal-history.net/articleshow.asp?id=2350。

[11] 埃氏在《日本的体面和平》(L'honorable paix japonaise)一书指出:“(1937年)中日战争爆发,对中国而言,早了两年,对日本而言,晚了两年。”(第8页)

[12] 如介绍其生平简历的有:《近代来华外国人名辞典》,中国社会科学院近代史研究所翻译室编,第128页,中国社会科学出版社1981年第1版;《欧洲法通讯》第1辑,第221-222页,法律出版社2001年版;何勤华:《外国人与中国近代法学》,《中外法学 》2004年第4期等;其作品被引用的有:瞿同祖:《法律在中国社会中的作用——历史的考察》,http://www.legaltheory.com.cn/info.asp?id=7268;李秀清:《 民国时期移植外国商事立法论略》,载《法学论坛》2002年第2期;李秀清:《20 世纪前期民法新潮流与〈中华民国民法〉》,载《政法论坛》2002年第1期;贺卫方:Judicial System and Governance in Traditional China,http://www.lawinfochina.com/dispecontent.asp?ID=148&DB=4?;《历史与社会交错中当代法学学术史》,《云梦学刊》2005年第4期;陈卫佐:《法国民法典的影响——与德国民法典的比较》http://www.legal-history.net/articleshow.asp?id=2350等。

[13] 这也是笔者目前搜集到的以埃氏及其作品为主题的唯一一篇中文论文。文中,李博士详细介绍了埃斯卡拉生平、主要著作及其部分学术观点。参见注释3。

[14] 参见J.K.Shryock:Journal of American Oriental Society 1937年第57卷第2 期第203页。

[15] 参见W. Ivor Jennings:The Economic History Review 1938年11月第9卷第1期第 84页。

[16] 参见J. J. L. Duyvendak:Pacific Affairs 1937年3月第10卷第1期第91-93页。

[17] 《中华帝国的法律》,D·布迪和C·莫里斯撰写,朱勇译,第37、465页,江苏人民出版社1995年8月第1版。

[18] 参见注释13—16,以及Cyrus H. Peake: The American Political Science Review1937年4月第31卷第2期第340-341页; George E.Taylor: International affairs(Royal Institute of International Affairs 1931~1939) 1937年5-6月(双月刊)第16卷第3期第489页等。

[19] 参见苏亦工:《另一重视角——近代以来英美对中国法律文化传统的研究》,《环球法律评论》2003年春季号。

[20] 参见注释14。

[21] 如,周东平在《律令格式与律令制度、律令国家——二十世纪中日学者唐代法制史总体研究一瞥》(http://www.legal-history.net/articleshow.asp?id=1773)一文中提到谷口知平的日译本,声称未见到法文原本。

[22] 参见注释6。

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