【中文关键词】 原告违法；共同过失；自担风险；责任抗辩

【摘要】 被告可否以原告违法进行抗辩，进而减轻、甚至免除责任的问题在我国未获关注。在普通法上，原告违法已成为有别于共同过失和自担风险等的一项独立抗辩事由。违法抗辩的适用范围广泛，法律效果也颇为灵活、极具弹性。法、德等国未在法典中明确原告违法的抗辩，而倾向于将其纳入共同过失规则的范畴进行处理。但违法抗辩与共同过失在构成、效果、适用范围和理论基础等方面均有差异，因此，在立法上仍有必要引入独立的违法抗辩规则。违法抗辩的弹性法律效果设计不仅有助于维护公共利益和法律秩序，而且还有助于突破“全赔或全不赔”的局限，具有衡平价值。未来的《侵权责任法》若将原告违法纳入共同过失范畴，则应对共同过失的含义和法效果进行扩张。

【全文】

一、问题与方法

违法性问题在我国侵权法的讨论中一直占据重要地位，但既有研究主要关注的是作为侵权责任构成要件的被告违法，其重点讨论的是违法性与过错的关系问题。因《侵权责任法》未采违法性概念，且考虑到我国民法学说关于违法性与过错关系的丰富研究成果，故本文不就此展开讨论，而专门就侵权法上的另一个违法问题进行分析，即所谓的违法抗辩。

与作为构成要件的违法所关注的是被告行为相反，作为抗辩事由的违法所考察的则是原告行为。换言之，在侵权法上，被告得否以原告违法进行抗辩，进而减轻，甚至免除责任？因我国立法和学说均未采纳违法抗辩这一概念，故为明晰本文所述问题及其在司法上的意义，这里先通过如下案例予以导入。

案例1：黄海涛驾驶一无号牌摩托车，载着邱建亚、徐跃平到一网吧前实施盗窃时被路人发现，三人即骑车逃离。被告高建国驾智高网吧车辆追赶。两车行至一交叉路口，徐跃平三人为摆脱追赶，闯红灯强行通过，高建国驾车紧追不舍，摩托车与一辆正常行驶的轿车相撞，三名小偷受伤。伤势严重的徐跃平被送往医院后做了脾切除及肠破裂修补手术，共支付医疗费3万多元。2008年9月4日，徐跃平向法院起诉，状告高建国、智高网吧及保险公司，要求三被告共同赔偿其损失15万余元。[1]

案例2：黄某和李某合谋到某工地盗窃铁管、铁窗等建材。黄某负责在围墙里行窃，并将赃物扔出围墙，李某负责在外接应，并将赃物搬上车。谁料黄某在扔一个铁窗时，将同伙李某砸中导致重伤。事后，李某向法院提起刑事附带民事诉讼，要求黄某就其过失伤害行为承担民事赔偿责任。[2]

上述两案件中的原告均涉嫌实施了违法行为，但两个案件的判决结果却截然相反：在案例1中，法院驳回了徐跃平的诉讼请求；而在案例2中，法院则判决黄某向李某赔偿8.7万元。虽然案例1中法院是以高建国所驾驶的轿车与徐跃平所乘坐的摩托车没有发生直接碰撞为由驳回原告诉讼请求的，但如被告所驾驶的轿车与原告所乘坐的摩托车发生了直接碰撞，那被告是否需要承担赔偿责任？如果被告仍然无需担责，则其免责理由又是什么？更值得关注的是，徐跃平可否向驾驶摩托车的同伙提出赔偿要求？另一方面，在案例2中，黄某和李某因盗窃所得价值较小，因此法院并未就此追究二人的刑事责任。相反，如果黄某和李某所盗窃的价值已经达到盗窃罪的入罪标准，那么李某仍然可以就其损害获得赔偿么？上述问题的实质就是，当原告涉嫌违法或与被告共同实施违法行为时，被告是否能以原告违法主张抗辩，进而减轻，甚至免除责任？

很明显，我国立法和学说均未关注到原告违法的抗辩问题。与此形成鲜明对照的是，虽然侵权法上的违法抗辩在普通法上获得承认的时间并不太长，但近年来法官已就此作出了一系列具有重要影响的判决，[3]英国法律改革委员会还围绕这一问题展开了专门研究，并先后出版了三份研究报告。[4]在普通法系，违法抗辩问题已经成为了侵权法研究中的一个热点。[5]

从逻辑上讲，被告可以提出的违法抗辩并不限于前文案例所示之情形。在Clunis v. Camden and Islington Health Authority案中，法院就曾指出：“我们并不认为，法院不会帮助建立在违法或不道德基础上的原告的公共政策（即原告的违法抗辩——本文注）限定在个别的诉因之上。”[6]总结普通法的经验可以发现，在侵权法上，至少存在四种涉及违法抗辩的情形：第一，原告诉讼请求中所主张的赔偿正是公法处罚（如刑罚）所强加于他的。比如，原告因被告的侵权行为而出现精神狂躁，进而伤害了第三人。原告因此而被法院判处刑罚，那么原告可否就此监禁刑罚或罚金等公法处罚向被告主张赔偿？[7]第二，原告针对其丧失的不法收入主张赔偿。比如，原告未获得许可从事某项工作，那么其能否向侵权人主张该工作的收入损失？[8]第三，原告单方的违法导致其受到伤害。第四，原被告双方在涉嫌共同违法时，原告受到伤害。可见，前述案例1和案例2只是涉及到了第三、四种情形。为期全面揭示侵权法上的违法抗辩问题，本文将通过比较法的评析明晰其在侵权法中的含义、地位，然后结合我国法的背景，就我国未来立法和司法的态度提出建议。

二、概念辨析：何为侵权法上的违法抗辩？

与作为侵权责任之构成要件的违法类似，在讨论侵权法领域中被告以原告的违法进行抗辩时，我们首先也会遇到如何界定违法抗辩的问题，而界定违法抗辩的核心则是要确定“违法”的含义。

虽然在Safeway v. Twigger案中，Flaux法官曾将道德上的可责难性作为违法的基本特征，[9]但目前学说在关于应该如何界定违法的问题上并未形成共识。比如，刑事犯罪的可责难性是明显的，因此通常都可以被归入违法的概念之中，但对于某些轻微交通违法或是某些纯粹违反管制规范（purely regulatory nature）以及基于严格责任（strict liability）的违法，虽然也可能构成犯罪，但却并不存在道德上的可责难性（moral obloquy），因此，是否可以据此提出违法抗辩便存疑问。此外，对于某些要受到行政处罚（civil penalties），但却不会被刑事起诉的违反竞争法的行为，甚至是某些单纯违反道德的行为又应该如何处理呢？

总体而言，关于什么样的违法才可以适用违法抗辩的问题，理论上存在三种观点。狭义说认为，作为抗辩的违法只能限于对刑事法律的违反。中间说认为，作为抗辩的违法既包括了刑事违法，也包括了对民事法律的违反。广义说则认为，虽然关于违法抗辩的讨论经常会将重点放在刑事违法上，但这并不意味着刑事违法就是适用违法抗辩的全部情形。[10]违法抗辩可以适用于刑事犯罪、民事违法和不道德的行为等情形。[11]

由于界定违法的目的在于指导违法抗辩规则的适用，因此在界定违法时，我们就需同时考虑原告涉嫌违法的后果。详言之，如果我们要不加限制地对违法抗辩进行绝对化的适用，那就需要对违法抗辩进行缩限解释；但如果我们在适用违法抗辩时进行恰当的权衡，而不采绝对化方式，那就不需预先对违法抗辩的概念进行严格限制。就此而言，可以发现，由于违法抗辩的界定与违法抗辩的具体适用其实是两个不同阶段的问题，因此我们无需在定义违法的阶段就去考虑双方当事人的责任大小和规则适用的灵活性问题。换言之，严格界定违法概念的目的在于避免不公正的结果，但公正的结果其实是通过缓和违法抗辩的具体适用来实现的，因此我们并无必要预先就去对违法性的含义进行缩限解释。[12]

一旦将违法抗辩的界定与违法抗辩的具体适用两个问题联系起来，那么我们就更容易接受广义论的违法性认识。事实上，在2014年的Les Laboratoires Servier v. Apotex Inc.案中，英国最高法院的判决就明确支持了广义的违法抗辩这一见解。[13]在该案中，Sumption法官专门指出，适用违法抗辩的不法应当是那些损害社会公共利益（public interest）的行为。这不仅包括了犯罪行为，同时也包括了同样关涉社会公共利益的那些准犯罪行为（“quasi-criminal” acts）。这里所谓的准犯罪行为主要是指：（1）不诚信或腐败行为；（2）虽不构成犯罪，但违反公共政策的不当行为；（3）违反旨在保护公共利益之法律规范（如竞争法）的行为。[14]基于广义论的认识，违法抗辩中所指的违法主要包括如下情形：

1．犯罪（Crime）。犯罪当然构成违法，我们甚至可以说违法概念的核心就是犯罪。需要进一步指出的是，在界定违法的时候，去区分不同犯罪的具体危害程度并不恰当。换言之，不同犯罪行为的危害程度应当在具体适用违法抗辩的阶段进行考虑。因此，在定义违法时，我们并不需要去区分正式起诉（indictable offence）或简式起诉（summary offence）的犯罪类型，也不要去考虑刑罚的具体类别。[15]

2.行政处罚（Civil penalty）。某个行为虽不构成犯罪，但会遭受行政处罚，那也会被认为构成违法。比如违反竞争法的行为或无证经营的行为，也可视为是违法抗辩中的违法。

3．民事违法（Civil unlawfulness）。如果将违法理解为是一切不遵守法律的行为，那么侵权或违约行为也会被认为是违法。比如，在Parking Eye Ltd. v. Somerfield Stores Ltd.案中，欺诈侵权虽然并未构成犯罪，但却仍然被认为构成了违法。[16]然而，有疑问的是，是否所有的侵权或违约行为都属于这里的违法？理论上的认识是将构成违法抗辩的违法限定在故意侵权（intentional torts）范围内。换言之，在严格责任下的侵权行为和违约行为，就不宜视为这里的违法了。[17]

4．不道德（Immorality）。将不道德的行为也视为是违法的认识在理论上是有争议的。有论者就指出，道德标准的模糊和变动性将导致要确定何种情形的不道德行为可以作为侵权责任的抗辩事由的问题变得非常困难。[18]然而，司法实践还是大都认为违法抗辩中的违法并不限于刑事犯罪，亦同样包括不道德的行为。[19]比如，帮诉（champertous）、卖淫、甚至是婚外同居（extra-marital cohabitation）等其实都是基于不道德的认识而被纳入违法抗辩范畴的。因此，也有论者指出，将反道德行为也视为违法的认识可以让侵权法通过否认原告的诉讼请求的方式来补充法律的不足。[20]

5.外国法的违反。随着国际经济与社会交往的日益加深，原告的某些行为可能还会出现违反外国法的问题，那此时是否也会产生一项所谓的违法抗辩呢？出于国际礼让的考虑，英国法特别重视在处理涉外纠纷时维护与友好国家的关系，因此，在合同诉讼中，那些意图违反友好国家法律的合同也会被认定为无强制力。[21]那么，在侵权纠纷中，是否也允许被告以原告存在违反外国法为由提出违法抗辩？

2014年的Les Laboratoires Servier v. Apotex Inc.案对此有了结论。本案中，虽然Servier的专利被英国法院宣告为无效，但加拿大的法院却仍然承认该专利的效力，并判决认为Apotex已经侵犯了Servier在加拿大拥有的专利权，因而Apotex在英国销售产自加拿大产品的行为实际上构成了对Servier在加拿大所拥有之专利权的侵犯。基于上述事实，一审法院的判决认为，Apotex的诉讼请求其实是基于其在加拿大的违法生产行为而提出的，因此明显违反公共政策，故予驳回。然而，上诉法院却推翻了这一判决，反而支持了Apotex的诉讼请求。Etherton法官明确指出，由于Apotex同意在其诉讼主张中扣除加拿大法院要求其支付给Servier的赔偿部分，因此驳回被告提出的违法抗辩，既不违背与加拿大的礼让规则，也不会损害英国的公共政策。[22]2014年，英国最高法院的最终判决仍然驳回了Servier的上诉，没有支持其提出的违法抗辩。虽然在本案中，上诉法院和最高法院都没有支持被告提出的违法抗辩，但这主要是基于本案的特殊事实而得出的结论。换言之，法院其实并未完全否定违反外国法也会产生违法抗辩的可能性。最高法院的Sumption法官还特别指出，专利权只是一项如同基于合同产生的债权一样的私权，对专利的侵犯并不涉嫌对社会公共利益的损害，因此被告不能援引违法抗辩。[23]据此可见，如果外国法的违反同时也构成对本国一项社会公共利益的侵犯，那其实是可以适用违法抗辩的。在比较法上，不应盲目排除外国法的适用也正逐渐成为一项主流的认识。比如，波兰《国际私法》6条第1款、瑞士《国际私法联邦法》第13条、韩国《国际私法》6条等都有类似的规定。当然，礼让在本质上是任意的，礼让与否取决于法院的裁量。因为就外国强制性规范而言，适用此类规范意味着间接承担了该外国的公共职能，而内国法院并无此义务。[24]因此，从理论上讲，只有当违反外国法也同样有损于法院地的社会公共利益时，违法抗辩才会在具体个案中获得适用。

三、体系定位：原告违法是一项独立的抗辩事由么？

在普通法上，虽然违法在合同法或返还法上可以构成一种有效的抗辩事由，但在侵权法上，原告的违法并非当然地可以作为被告的抗辩事由。相反，与合同法上的违法抗辩不同，侵权法上的违法抗辩却颇受质疑。这样的认识据说是源自Porter法官在National Coal Board v. England案中的表态。他说，ex turpi causa non oritur actio（不法原因不得起诉）这一拉丁法谚通常会在合同诉讼中被适用，但却不能认为在侵权法上也能无条件地适用。[25]此后，澳大利亚高级法院的Windeyer 法官在Smith v. Jenkins案中还进一步指出，ex turpi causa non oritur actio这一格言中所谓的“原因”（causa）只能被理解为合同法上对价（consideration）。由于侵权责任的成立并无对价（consideration）的要求，因而前述不法原因不得起诉的法谚只能适用于合同法。[26]事实上，也有个别学说见解赞同认为，原告的违法并不能作为侵权法上的一般性抗辩事由。[27]

但我们发现，其实更多的论者却持不同意见，认为拉丁法谚上的“原因”一词并非只有对价一种理解。[28]而且，侵权法上可否援引原告的违法进行抗辩的问题也不能单凭ex turpi causa non oritur actio这一法谚来进行判断。因为事实上还有很多并未使用“原因”表述的其他拉丁法谚也同样表达了类似的意思。比如，ex dolo malo non oritur actio、nemo allegans turpitudunem suam est audiendus，或者nemo auditor propriam turpitudinem allegans等都表达了不法原因不得起诉的含义，但这些含义近似的拉丁法谚在文字表述上却都未使用“原因”这一概念。既然如此，那么我们又为何唯独要将ex turpi causa non oritur actio这一法谚的适用范围进行缩限呢？因此，认为只能在合同法和返还法中援引违法抗辩，而在侵权法中却不可以适用的结论其实是缺乏说服力的。[29]自20世纪中叶以来，普通法国家的法院判决就开始逐渐将原告违法作为侵权法上的一个抗辩事由。[30]比如，从Ashton v. Turner案开始，英国就明确承认了违法抗辩在侵权法中的适用。[31]Dillon法官在Pitts v. Hunt案中还断然驳斥了有关“原因”一词只能理解为合同法上之对价的见解。[32]

其实，有关违法抗辩在侵权法上地位问题的争议主要还不是源于“原因”一词的不同理解。一如McLachlin法官所言，就术语的使用而言，只要违法性原理适用的情形本身是清晰的，那么使用什么术语并不重要。[33]申言之，讨论违法抗辩在侵权法上地位的核心问题在于辨识违法抗辩（Illegality）与共同过失（Contributory Negligence）、自担风险（Voluntary Assumption of Risk）的关系。在Murphy v. Culhane案中，上诉法院就指出，针对原告的赔偿请求，被告可以提出原告存在违法、原告有共同过失和原告应当自担风险三种类型的抗辩。[34]很明显，由于这三种抗辩均是因原告的自主行为而起，所以在适用上可能存在交叉，甚至混淆，因而理论上就有人以此为由对违法抗辩的独立性提出了质疑。可见，若要使违法抗辩成为一项独立的抗辩事由，那就有必要将其与共同过失、自担风险之间的关系辨识清楚。

（一）违法抗辩与共同过失

共同过失是指因为受害人对损害的发生或扩大也有过失，因此得减轻加害人赔偿责任的情形。可见，通常而言，共同过失关注的是原告对损害的发生或扩大的过失，而并不涉及其行为是否违法。但在某些特殊情况下，共同过失与违法抗辩两者间也会发生交叉。从逻辑上讲，之所以将原告的违法纳入共同过失的理由在于，当我们适用违法行为不产生诉因的时候，通常就意味着双方当事人对损害的发生都存在过错。尤其是当原告的不法行为所违反的是保护性规范时，法院通常就推定原告也存在过失。[35]在Lewis v Sayers案中，加拿大的Gould法官甚至提出要用共同过失的理论来代替违法抗辩规则，即要求法院按照当事人各自的过错比例来确定具体的责任分担比例。[36]

受此影响，英国的Sedley与McLachlan两位法官也曾提出，应当用共同过失规则来取代违法抗辩规则。[37]在Vellino v. Chief Constable of Greater Manchester案中，Sedley法官还进一步指出，相比违法抗辩，法院基于共同过失规则，运用责任分担的权力才是实现公平正义的更为恰当的工具。[38]而且理论上也有见解认为违法抗辩其实是共同过失规则的特别适用。比如，剑桥大学Weir教授在其《侵权法导论》一书就明确将违法抗辩问题置于该书第八章“共同过失”之下进行讨论。[39]但以违法抗辩与共同过失可能存在竞合就否定违法抗辩的独立价值显然是不正确的。正如澳大利亚的一个判决所言，共同过失规则的灵活性并不意味着需要重新检讨违法抗辩规则的独立性。[40]违法抗辩与共同过失二者仍然是两类不同的抗辩事由。

首先，共同过失与违法抗辩在个案中虽可能会出现竞合，但两者却是建立在完全不同的理论基础之上的。一般来说，共同过失是建立在双方当事人的公平基础上的，其关注的是原被告之间的利益平衡；[41]但违法抗辩则主要是基于维护公共利益和法律融惯性的需要，更加关注的是社会公共利益的维护。[42]所以，我们不能简单地将这两个产生于不同背景，具有不同功能的抗辩事由混淆。

其次，共同过失规则与违法抗辩规则所关注的问题也不同。共同过失规则所关注的是原告的行为是否存在过失以及该过失是否导致了其自身的损害，并不强调原告行为的违法性，因此有论者直言共同过失规则在本质上属于责任构成抗辩中的因果关系抗辩。[43]事实上，在很多时候，可适用共同过失的原告行为并不违法，因而也自然就不能适用违法抗辩规则。相反，违法抗辩所关注的则是原告行为的违法及其与损害发生间的关系，与过错无必然关联。而且，违法抗辩还可适用于原告所主张的损害赔偿事实本身即涉嫌违法的情形。比如，一位卖淫女在交通事故中受到伤害，卖淫女对于本次事故的发生没有任何过错，因此就并不存在共同过失规则的适用，但这里仍然会涉及到她可否就未来的卖淫收入损害主张赔偿时的违法抗辩问题。[44]可见，共同过失与违法抗辩的构成存在差异。

再次，从逻辑上讲，共同过失的事实前提就是原告就损害的发生存在过失。但在原告违法的情形中就武断认为原告存在过失，进而适用共同过失规则却是存疑的。因为这一见解武断地将违法与过失等同了，但事实上，具体的法律规范其实会因为其是否具有保护他人之目的而对过错的判定产生不同影响。比如，在英美法上，对违反制定法义务与过错判定之间的关系就经历了“当然过失”、“过失证据”以及“过失推定”的发展过程。[45]也就是说，违法并不意味着必然存在过失。近年来，我国学说也在公法与私法接轨的理论前提下对违法与过失的关系进行了重新审视，认为管制规范应当区分为保护他人的和非保护他人的两类，违反保护他人的管制规范推定行为人有过错，同时允许其反证推翻该推定；对于非保护他人的管制规范的违反，只能作为法官认定行为人过错的考量因素之一。[46]既然不能将违法与过失相等同，因此在原告违法的情形下，前述共同过失的事实前提就可能根本不存在，进而也就无所谓共同过失了。

复次，在适用范围上，通说认为，共同过失规则并不能适用于整个侵权法领域，[47]而只能在部分类型的侵权责任中适用。比如，在普通法上，共同过失规则就不能适用于欺诈、[48]对人身的侵犯、[49]对动产的侵犯[50]等案件。在我国，共同过失规则的适用范围也存在争议，特别是对于无过错责任的侵权行为是否可以适用共同过失规则未有共识。[51]而违法抗辩则可以适用于各种类型的侵权责任。在Clunis v. Camden and Islington Health Authority案中，法院就明确指出：“我们并不认为，法院不会帮助建立在违法或不道德基础上的原告的公共政策将限定在个别的诉因之上。”[52]可见，违法抗辩要较共同过失规则在适用范围上更为宽泛。

最后，也是最为重要的一点在于违法抗辩可以获得共同过失所无法达到的法律效果。在英国，共同过失规则并不是一个免责事由，而只是一项减轻责任的抗辩事由。按照1945年的《共同过失法》（Contributory Negligence Act），法院有权考虑原告对损害责任发生之比例，而将原告的赔偿额降低到法院认为合适和公正的水平。这里所谓的比例一词即意味着此种抗辩只是部分的抗辩，而非完全的抗辩。事实上，在Pitts v. Hunt案中，上诉法院还明确表态，并不存在100%的共同过失。[53]按照我国《民法通则》131条和《侵权责任法》26条的规定，共同过失也只是可以减轻侵权人的责任。与此不同，违法抗辩的结果却既可能是完全免责，也可能只是减轻部分责任。一般而言，一旦法院采信了违法抗辩，那么原告就可能会完全败诉。但也有判例表明，违法抗辩只是使原告的部分诉讼请求被驳回，而非完全败诉。[54]Clarke法官就曾提出，不法原因（ex turpi causa）可以作为对原告诉讼请求的免责抗辩，但也有可能只是否认原告的部分诉讼请求，进而使得原告仍然可以就某些损失获得赔偿。[55]可见，违法抗辩的结果并非是“全有或全无”，原告涉嫌违法也可能只是导致其部分请求不能获得支持。[56]比如在Hewison v. Meridian Shipping Services Pte Ltd.案中，原告的工伤赔偿就获得法院支持，但其就未来收入损失的请求就因为他未向雇主揭露其有癫痫病史的违法行为而被驳回。[57]因此，通过违法抗辩可以实现共同过失规则所无法达到的法效果。

其实，加拿大也并没有明确将原告的违法纳入共同过失规则的立法。以安大略的《过失侵权法》（Negligence Act）第4条为例，其只是针对共同过失的规定，而并未涉及原告违法的问题。因此，我们不能由此就武断地认为该规定可以当然适用于违法抗辩的情形。详言之，第4条所关注的是在考虑到原告的过错后应当将其损害赔偿降低到何种程度的问题，但违法抗辩更关注的是原告可否基于其违法行为获得损害赔偿的问题。所以，从逻辑上讲，在承认共同过失规则的背景下，违法抗辩主要适用的是那些原告有违法的行为，但却不被认为存在共同过失的情形。正如Walter van Gerven所指出的那样，违法抗辩主要是在那些由于某种原因使得共同过失规则不能适用的例外情形下才可以被提出。[58]

（二）违法抗辩与自担风险

自担风险是指依照法律，当事人不得就自己同意遭受的损害获得补偿，即如果当事人自愿置身于其觉察和了解的危险中，则不得为此所受损害获得赔偿。从理论上讲，原告自愿参与那些存在危险的违法行为时，自担风险与违法抗辩可能会出现竞合。比如，一违法者明知同伙醉酒，仍乘坐该车，后发生车祸，那其对同伙的损害赔偿请求就可能会遭到自担风险或原告违法的抗辩而败诉。并且，在此情形下，被告应有权自行选择其抗辩事由。[59]由此可见，原告自愿参与违法行为可能会被视为是对风险或损害的同意，进而成立自担风险的抗辩。正是基于这样的理解，所以理论上就有观点认为违法抗辩规则并没有独立存在的意义，因为其完全可以被自担风险规则所吸收。比如，Weinrib和Windeyer就曾专门提出可以通过扩大解释自担风险的规则来解决违法抗辩的问题。[60]Glofcheski则提出可以用同意（consent）理论来取代违法抗辩。[61]冯·巴尔教授主持完成的《欧洲共同侵权法》也将违法抗辩（ex turpi causa）作为自担风险的一项特殊情况来看待。[62]

但须指出的是，普通法上的通说仍认为违法抗辩与自担风险是存在差异的，其有各自的内在机理，是两种不同的抗辩事由，不能混淆。很明显，自担风险的抗辩是建立在对风险，而非对违法行为之同意基础上的。因此，适用自担风险的抗辩要求存在对风险之明示或默示的同意事实。[63]但原告参与违法行为的事实本身并不必然可以直接推导出其对偶然发生的风险存在事前的同意。特别是在某些时候，损害的结果可能已经完全超出了当事人在为不法行为时的预期，因此就很难认为此时的原告对损害结果的发生有事前同意。比如，企图与同伙分赃的罪犯通常并不会想到他会遭到其他同伙“黑吃黑”的风险。而且，在很多时候，被告也很难证明原告存在对损害的事前同意。[64]尤其是那些与违法行为本身关系甚远的损害，在实践中通常很难认定原告对此风险存在事前同意。[65]既然在上述情形中，我们很难，甚至无法认为原告对损害的发生存在事前的同意，因此自担风险的抗辩自然也就难以被适用了。

事实上，违法抗辩主要是基于司法公共政策（judicial policy）的一项考量，其并不涉及原告的同意问题，因此在被告无法证明原告对损害有事前同意时，仍然可能会被适用。特别是在制定法并未规定自担风险抗辩的情况下，违法抗辩就会变得尤其重要。比如，英国1988年的《道路交通事故法》（Road Traffic Act）就没有规定自担风险抗辩，但在司法实践中，法官还是通过违法抗辩拒绝了原告的诉讼请求。[66]此外，即使在违法行为与其隐含的风险之间存在某种关系，以至于可以推论认为原告存在对损害的事前同意，但我们也不能说任何时候都存在对每一个行为的同意，尤其是在那些涉及犯罪的违法行为时更是如此。因为基于公共政策的考虑，我们不能假设原告对其犯罪行为存在事前同意。比如，我们就不能假设妇女是同意堕胎的，因为此种假设是与不得堕胎的公共政策相悖的。[67]事实上，随着人权观念的勃兴，现代侵权法中“同意”的范围已经被极大缩限了。由此导致的结果就是，即使受害人事前同意重大伤残或死亡结果的发生，但这种同意也会因违反法律禁止性规定或公序良俗而归于无效。换言之，受害人的同意是不得违反法律的强行性、禁止性规定以及公共秩序、善良风俗的。[68]比如，最早规定了受害人同意规则的《葡萄牙民法典》340条就明确规定：一、在取得他人同意之情况下作出损害该人权利之行为，为法律所容许。二、然而，如上述行为系法律所禁止或违背善良风俗之行为，受害人之同意不阻却行为之违法性。

最后，从法律效果来看，以自担风险作为抗辩依据，对于原告是一种全有或全无的抗辩——如抗辩成立，原告得不到任何赔偿；如果抗辩不成立，则原告可得到全部赔偿。对当事人而言，这种全有全无的结果显有不公。[69]而违法抗辩的适用却具有相当的弹性，可针对个案的具体情形作出合比例的判断，更具灵活性。

由此可见，虽然在某些情形下，违法抗辩与自担风险规则存在竞合的可能，但在不构成自担风险，或者基于公共政策的考虑不能认可自担风险，以及认定自担风险会出现明显不公结果的时候，违法性的抗辩就有其用武之地。比如，在Pitts v. Hunt案中，被告以自担风险进行的抗辩未获法院认可，因为按照英国1972年《道路交通事故法》（Road Traffic Act）第148条第3项的规定，乘客的同意并不是驾驶人免责的正当事由。但正如Dillon法官所言，《道路交通事故法》第148条第3项对乘客同意抗辩的否定并不意味着就是对违法抗辩的拒绝。[70]可见，违法抗辩与自担风险的抗辩二者是不同的，武断地主张以自担风险规则来取代违法抗辩规则并不妥当。[71]

四、吐故纳新：违法抗辩与民法典·侵权责任法编

从前述评介中可以发现，违法抗辩已经成为普通法上的一项独立的侵权责任抗辩事由，其适用范围非常广泛，并不限于过错责任；其引发的法律效果也相当灵活，既可以否定原告的全部诉讼请求，也可能仅影响原告的部分诉讼请求。那么我国《侵权责任法》是否也应引入违法抗辩呢？

（一）违法抗辩在传统大陆法上的地位

1.法国

Walter vanGerven曾指出，违法抗辩主要是在那些由于某种原因使得共同过失（contributory negligence）规则不能适用的例外情形下才被提出的。[72]这里所谓的例外主要包括原告就其不法利益主张赔偿和原告自愿参与了导致其损害的违法行为两种情形。

（1）原告就其不法利益主张损害赔偿

在法国侵权法上，违法抗辩曾经在限制不法利益的保护上扮演了重要的角色。相关的讨论主要是围绕就直接受害人的近亲属（concubines of the direct victim）所遭受的物质或非物质的反射性损害（reflex damage）赔偿的可接受性而展开的。由于此类案件中第二受害人（secondary victims）的利益曾长期被认为是不合法的，因此违法抗辩就常常被援引用于对抗直接受害人的近亲属提出的反射性损害请求。但1970年法国最高法院关于Gaudras v. Dangereux案的判决却改变了上述认识，从而使得违法抗辩在此类案件中不能再继续适用了。[73]在Gaudras v. Dangereux案中，法国最高法院的判决认为，在侵权之诉中非通奸的未婚同居者，甚至是通奸性的非婚同居者的反射性利益都应当被视为是合法的，因而只要损害本身是确定的，那么损害赔偿金的请求就理应获得支持。因此在目前的法国，违法抗辩就只能适用于原告对从事违法或不道德行为而获得的未来收入主张赔偿的案件，[74]即那些如果给予损害赔偿金将导致出现不道德结果的案件类型。因此，在某逃票的乘客就火车事故中遭受的人身伤害主张损害赔偿时，违法抗辩就不能获得支持。[75]

（2）原告涉嫌参与了违法行为

当原告自愿参与了导致其损害的违法行为时，是否可以适用违法抗辩的问题在理论上曾经是有分歧的。但1970年有论者提出了一个有力见解认为，不法原因不得起诉的法谚并不能援引用于驳回原告的侵权之诉。受害人参与违法行为的事实应当被视为是共同过失的一种情形，从而导致被告部分，甚至是全部的免责。[76]这一观点不仅在理论上获得了支持，而且还获得了法国最高法院的赞同。1993年法国最高法院在Groupe Drouot v. Rumeau案的判决中明确支持了前述观点，甚至认为不法原因不得起诉的法谚其实是与民事责任规则格格不入的。[77]

不过，仍然需要指出的是，法国最高法院的上述判决并不意味着法院已经很好地解决了原告参与违法行为时的相关纠纷。有论者就指出，如果被告与原告合谋实施了刑事犯罪行为，原告在公诉人提出公诉时一并向刑事法院提出附带民事诉讼时，刑事法院可能会倾向于适用共同过失抗辩规则——这将允许原告获得部分的赔偿——而不是去援引违法抗辩规则。但在此类诉讼中，法院原本应当是完全驳回原告诉讼请求的。[78]另一方面，在一些商事案件中情况则与此相反，法院会基于原告参与违法行为的性质和程度而选择去援引违法抗辩规则。[79]可见，完全用共同过失来取代违法抗辩可能是有缺陷的。正如英国Walker法官所言，共同过失规则并不能当然地为我们提供一个更为灵活和有效的解释工具。[80]

2.德国

《德国民法典》分别在第138条和第817条规定了法律行为违法的效力和不法原因给付的规则，但对于原告违法对侵权责任的影响问题却缺乏明确规定。然而，立法上的缺失却并不妨碍在原告涉嫌违法时会被法院认定为共同过失，从而基于第254条第一款的规定产生责任分担的结果。[81]虽与法国不同，德国立法和司法实践并未明确提出违法抗辩的概念，但在德国的司法实践中却也遭遇到了与法国一样的问题。比如，德国联邦最高法院就有判决专门涉及到了原告参与违法和原告就不法收入主张赔偿的问题。

在1952年的案件中，原告的妻子要求医生进行堕胎，在当时堕胎是违法的，妻子随后出现并发症，导致出现严重的内出血，最终死亡。原告向法院起诉要求赔偿。[82]一审法院和上诉法院均驳回了原告的诉讼请求。联邦最高法院却不赞同上诉法院的见解，因此将案件发回重审。由于本案涉及的是原告自愿进行不法的堕胎，联邦最高法院认为堕胎本身是违法的，因此被告不能以原告的同意进行抗辩，而只能以原告的共同过失进行抗辩，从而适用第254条第一款的规定来分担损害。

在1976年的一个案件中，一名卖淫女在交通事故中受伤，其就因车祸而不能工作期间的收入损失提出损害赔偿的请求。[83]一审法院和上诉法院判决赔偿原告5940马克。上诉法院认为，虽然按照《德国民法典》第138条第一款的规定，有偿性服务的协议是无效的，但在事故中遭受损害的不道德性却不能否定其获得赔偿的权利。然而，值得关注的是，联邦最高法院最终却撤销了上诉法院的判决，转而认为原告不能就源于法律禁止行为之所得主张赔偿，而只能按照基本生活保障的最高数额获得赔偿。因为如果允许原告就法律禁止行为之所得主张赔偿，那无疑就会导致法律去帮助已经被法律本身所禁止的行为的不当结果。不过，联邦最高法院也承认，如果原告的行为只是不道德，但却为法律所容忍的行为，那么结果就会有所不同。在此情形下，应当按照第242条的规定（诚实信用原则）去权衡原被告的利益。可见，不得就非法收入损害主张赔偿的原则并不必然会导致原告完全败诉。[84]

3.小结

通过前述评介可以发现，法、德两国的民法典中并不存在有关违法抗辩的明确规范，但事实上却也同样面临着在侵权法上如何对待原告违法的问题。大体而言，这样的问题基本上可以归结为两类：一是在被告实施侵权行为的过程中原告也涉嫌了违法；另一类是原告就其违法行为之所得主张赔偿。需要指出的是，前述所谓的违法均是广义而言的，都可以包括不道德的行为。

在具体的处理方法上，针对第一种情形，法国，尤其是德国倾向于将其纳入共同过失规则的范畴进行对待。这似乎可以在一定程度上解释法国、德国的民事立法为何并未将违法抗辩成文化。但就不法收入主张赔偿的案件而言，由于此时并不涉及原告的过失，进而存在援引共同过失规则的可能，因而，此时就不得在实质上采取违法抗辩规则的思路。所以，与普通法将共同过失与违法抗辩并列作为两类抗辩事由不同，大陆法倾向于在共同过失规则无法适用时，才有必要援引违法抗辩。[85]

在对待原告违法的态度上，虽然有个别判决采取了极端化的观点，认为只要原告涉嫌违法就应当驳回其诉讼请求。比如，奥地利最高法院就曾认为，如果乘客明知驾驶人属无证驾驶，那么其不能就在该交通事故中受到的损害获得赔偿。[86]但司法实践和民法理论的通行见解仍然是倾向于更为均衡的观点，认为单纯的原告涉嫌违法之事实并不绝对使其败诉。比如，西班牙最高法院就曾授予一名罪犯的父母完全的赔偿。在该案中，这名年少的罪犯被保安杀死，法院认为保安的正确做法应该是在警报响起后及时报告警察，[87]冯·巴尔教授还特别指出，仅仅由于涉嫌参与犯罪就断言原告将失去所有的法律权利的假设其实是错误的。[88]

（二）我国民法典·侵权责任法编是否需要引入违法抗辩？

我国民法理论对违法的讨论主要集中在合同效力上，侵权法上所涉及的违法所关注的是被告违法与过错的关系问题，而对于原告违法在侵权责任法上的地位未有认识，更谈不上将其作为一项独立的抗辩事由。但理论和立法上的缺位并不意味着在司法实践中不会遭遇原告违法的纠纷。恰恰相反，如本文开头所介绍的案例，在我国的司法实践中同样也面临着如何处理原告违法的问题。

值得注意的是，我国目前的司法实践由于缺乏关于违法抗辩的问题意识，因此一些法官会以原告存在违法为由直接驳回其诉讼请求，甚至武断地认为此类纠纷根本就不属于民事纠纷，也不属于人民法院民事诉讼的受理范围。[89]但如前所述，由于原告违法的情形、程度以及被违反之法律的立法目的等存在差异，因此我们是不能单纯以原告违法为由就直接驳回原告诉讼请求的。

从解释论层面，由于《民法通则》、《侵权责任法》和《民法总则》都没有承认自担风险的抗辩规则，但却肯定了共同过失规则，因此针对侵权法上的原告违法问题，我们显然不能如冯·巴尔教授所言将违法抗辩作为自担风险的一项特殊情况来看待，而只能将其纳入共同过失规则进行处理。从比较法上来看，德国和法国，甚至包括普通法上的一些判决也倾向于将违法抗辩纳入共同过失进行考量，因此，自解释论而言，将原告的违法纳入共同过失进而依据《侵权责任法》26条减轻侵权人的责任基本上也是可以达到目的的。事实上，在一些案件中，我国法院已经开始不自觉地运用了这一思路。[90]而在我国的民法理论上，甚至还有论者提出，应当把共同过失规则中“受害人过错”扩张为“受害人方面的原因”。[91]如果我们接受了上述观点，那么原告的违法显然可以纳入“受害人方面的原因”进行考量。

不过，尚需强调的是，在将原告的违法纳入共同过失规则的时候，我们仍然不能简单地将原告的违法与过失等同。比如，驾驶无牌机动车的行为虽然构成违法，但这却并不意味着该驾驶人对交通事故的发生存在过失。事实上，共同过失与违法抗辩其实是建立在不同理论基础之上的。共同过失主要平衡的是双方当事人利益，但违法抗辩则主要是建立在维护社会公共政策和法律一致性考量上的。而且，在法律效果上，违法抗辩要较共同过失规则拥有更大的弹性空间。按照我国《侵权责任法》26条的规定，共同过失只能减轻侵权人的责任，但违法抗辩却不仅可以减轻侵权人的责任，而且还可以免除侵权人的责任，甚至可以仅仅针对原告的部分请求提出。

更为重要的是，共同过失规则也无法涵盖全部的违法抗辩案件类型，尤其是涉及原告就其违法经营收入主张赔偿的案件。比如，侵权行为的受害人主张其从事无证经营面馆的收入的损害赔偿时，我们不能当然地认为该无证经营构成了对损害发生或扩大的过失。既然在此类案件中，我们不能假设原告对损害的发生或扩大也存在过失，因而共同过失规则也就无法适用了。另一方面，我们也不能认为对于原告源自违法经营的收入都一概要给予损害赔偿。比如在比较法上，盗贼是不能因受伤害后不能继续从事盗窃行为而就其盗窃的收入损失获得赔偿的，[92]但违反国家管制的经营者或打“黑工”者却通常可以就其收入损失获得赔偿。[93]可见，针对原告违法经营收入的赔偿请求，全有或全无的规则都是有缺陷的，公正、妥当的做法应当是参考普通法上违法抗辩的适用规则，就个案的具体情形作出个别的判断。

尤其值得关注的是，虽然侵权法中的违法抗辩规则在普通法上的发展历史曲折，甚至还遭致非议，但近年来却出现了一些涉及违法抗辩的专门立法（statutory illegality defence）。比如，英国2003年的《刑事审判法》（Criminal Justice Act）第329条就专门规定了刑事罪犯的索赔问题。而在澳大利亚，除维多利亚、西澳大利亚以外的全部地区都颁布了适用违法抗辩的一般立法，从而为被告提供了比普通法还要强大的保护。[94]

五、结论

张新宝教授曾指出，传统的侵权行为法理论多从正面讨论侵权行为的构成、赔偿责任等问题，这是一种较有利于受害人的思维方式；但从加害人的利益角度系统地提出有关免责、减责的一般原理，至今尚属阙如。[95]在《侵权责任法》制定的前后，我国民法学说对于侵权责任抗辩事由的研究也仍然不够深入，[96]而对于违法抗辩问题则更是未有关注，一个明显的例证就是在当前诸多的《民法典》学者建议稿中有关抗辩的规则分歧较大，且都未有违法抗辩的身影。

如前文所述，就事实层面而言，侵权损害发生过程中原告存在违法的情形是现实存在的。从朴素的法感情上来看，我们有必要将原告的违法作为被告减轻、甚至免除侵权责任的抗辩事由。当然，在具体适用上，被告要以原告的违法减轻、甚至免除责任还需受到严格限制。因此，讨论原告违法的抗辩问题在侵权法上是有重要现实意义的。另一方面，在逻辑体系上，由于违法抗辩并不能完全被共同过失和自担风险规则所包容，其仍然具有独立的存在价值，故而自立法论而言，理想的状态应当是在我们的民法典编纂中，或通过最高人民法院的司法解释专门引入独立的违法抗辩规则。

本文的核心价值在于，首先提醒我们要充分认识到原告违法问题在侵权法上的现实意义。换言之，即使我们不接受原告违法作为一项独立抗辩事由的结论，而将其纳入共同过失规则进行考量，但也需在法律效果层面对原告的违法之于被告责任的减免问题有所关注，正如我们对违法合同效力和不法原因给付的重视一样。其次，更为重要的是告诫我们在处理涉及原告违法的侵权纠纷时不能采取非此即彼的绝对化处理模式，而应赋予法官就个案之具体情形来进行裁量的权力。针对原告的违法，其结果可能是免除被告的全部赔偿责任，也可能是减轻被告的赔偿责任，甚至还可能是免除或减轻被告的部分赔偿项目（数额）。当然，也可能是完全不能减轻或免除被告的侵权责任。很明显，违法抗辩的这一弹性法律效果设计不仅有助于维护公共利益和法律融惯，而且还有助于突破“全赔或全不赔”的局限，具有重要的衡平意义。如果我们能够接受上述结论，那么即使我们在逻辑上不将原告违法作为一项独立的抗辩事由，而将其纳入共同过失的范畴，则也应当在民法典侵权责任法编的制定中对共同过失的含义和法效果进行扩张，扩大共同过失的范畴，并增加其效果的弹性。

（责任编辑：张素华）

【注释】 *西南政法大学教授。

**本文系国家社科基金项目“民法上的违法处置论：观念澄清与制度完善研究”（11XFX018）和西南政法大学青年教师学术创新团队项目的阶段性成果。

[1]参见江中帆：《小偷受伤竟然状告见义勇为者，究竟谁能胜诉？》，载《家庭百事通》2010年第7期。

[2]参见张钊：《“笨贼”盗铁窗将同伙砸成重伤因过失伤人获刑》，载《南方都市报》2014年12月23日第A09版。

[3]英国：Gray v. Thames Trains Ltd.[2009] UKHL 33;[2009]1 AC 1339; Stone and Rolls Ltd. V. Moore Stephens [2009] UKHL 39;[2009]1 AC 1391; Allen v. Hounga [2014] UKSC 47;[2014] ICR 847; Les Laboratoires Servier v. Apotex Inc.[2014] UKSC 55；澳大利亚：Miller v. Miller [2011] HCA 9;(2011)242 CLR 446；加拿大：Hall v. Hebert [1993]2 SCR 159(SCC); HL v. Canada (AG)[2005] SCC 25;[2005]1SCR 401; British Columbia v. Zastowny [2008]1 SCR 27;[2008] SCC 4；新加坡：United Project Consultants Pte Ltd. v. Leong Kwok Onn [2005]4 SLR (R)214.

[4]Law Commission, The Illegality Defence in Tort: A Consultation Paper (LCCP No160,2001); Law Commission, The Illegality Defence (CP 189,2009); Law Commission,The Illegality Defence (No 320,2010).

[5]James Goudkamp, Lorenz Mayr, The Doctrine of Illegality and Interference with Chattels, in Andrew Dyson, James Goudkamp, Frederick Wilmot-Smith (eds), Defences in Tort, Oxford: Hart Publishing,2015,p.287.

[6][1997] EWCA Civ 2918,[1998] Q.B.978,987.

[7]Ibid.

[8]参见香港特别行政区高等法院上诉法庭：廖小梅诉倪晓晖及另一人（2007年第368号HCPI 1033/2002）。

[9][2010] EWHC 11(Comm),[2010]3 All ER 577,[26].

[10]Beverley Mclachlin, Weaving the Law’s Seamless Web: Reflections on the Illegality Defence in Tort Law, in Andrew Dyson, James Goudkamp (eds), Frederick Wilmot-Smith, Defences in Tort, Oxford: Hart Publishing,2015, p.271.

[11]James Goudkamp, Ex Turpi Causa and Immoral Behaviour in the Tort Context, Law Quarterly Review,2011,Vol.127,p.354-358.

[12]Graham Virgo, Illegality’s Role in the Law of Torts, in Matthew Dyson(eds), Unravelling Tort and Crime, Cambridge: Cambridge University Press,2014.p.180.

[13][2012] EWCA Civ 593;[2013] Bus LR 80.[2014] UKSC 55.

[14]Les Laboratoires Servier v. Apotex Inc.[2014] UKSC 55[25].

[15]Supra Note 12, p.203.

[16][2012] EWCA Civ 1338,[2013] Q.B.840.

[17]Supra Note 12, p.181.

[18]Michael A. Jones, Textbook on Torts, Oxford: Oxford University Press,2002,p.603.

[19]Kirkham v. Chief Constable of the Greater Manchester Police [1990]3 All ER 246,251; Nayyar v. Sapte [2009] EWHC 3218(Q.B.),[2010] PNLR 15; Safeway Stores Ltd. V. Twigger [2010] EWHC 11(Comm),[2010]3 All ER 577.

[20]Supra Note 12, p.181-182.

[21]参见肖永平、董金鑫：《第三国强制规范在中国产生效力的实体法路径》，载《现代法学》2013年第5期。

[22]Les Laboratoires Servier v. Apotex Inc.[2012] EWCA Civ 593;[2013] Bus LR 69.

[23]Les Laboratoires Servier & Anor v. Apotex Inc.& Ors [2014] UKSC 55.[30]

[24]参见肖永平、龙威狄：《论中国国际私法中的强制性规范》，载《中国社会科学》2012年第10期。

[25]（1954）A.C.403,419.

[26]Smith v. Jenkins(1970)119 C.L.R.397,414.

[27]Glanville Williams, Contributory Negligence and Vicarious Liability, The Modern Law Review,1954,Vol.17, p.365.

[28]B.S.Markensinis,Cause and consideration: A study in Paraller,The Cambridge Law Journal,1978,Vol.37, p.53.

[29]Pitts v. Hunt [1991]1 Q.B.24,97.

[30]Gibson Dale, Comment: Illegality of Plaintiff's Conduct as a Defence, Canadian Bar Review,1969, Vol.47, p.89.

[31]在更早的案件中，法官也曾论及了违法抗辩问题，但最终的判决并未采纳。参见National Coal Board v. England [1954] AC 403,428.

[32]Pitts v. Hunt [1991]1 Q.B.24,56.

[33]Hall v Hebert [1993]2 SCR 159(SCC)169,170.

[34][1977] Q.B.94.

[35]Phillips v Britannia Hygienic Laundry Co.[1923]1 K.B.539,548.

[36][1970]3 OR 591 at 598[22](District Court).

[37]参见Benjamin Andoh, Illegality as a Defence to Negligence in English Law, Mountbatten Journal of Legal Studies,2007,Vol.11, p.37-55.

[38][2001] EWCA Civ 1249,[2002]1 WLR 218,228.

[39]Tony Weir, An Introduction to Tort Law, Oxford : Oxford University Press,2006, p.130.

[40]Miller v. Miller [2011] HCA 9,242 CLR 446,[97].

[41]参见王利明：《侵权行为法研究》，中国人民大学出版社2004年版，第585-587页。

[42]参见James Goudkamp, Rethinking Contributory Negligence, in Erika Chamberlain, Jason Neyers and Stephen Pitel (eds), Challenging Orthodoxy in Tort Law, Oxford: Hart Publishing 2013, p.20.黄忠：《民法如何面对公法：公、私法关系的观念更新与制度构建》，载《浙江社会科学》2017年第9期。

[43]参见尹志强：《论与有过失的属性及适用范围》，载《政法论坛》2015年第5期。

[44]Walter van Gerven, Pierre Larouche and Jeremy Lever, Cases, Materials and Text on National, Supranational and International Tort Law, Oxford: Hart Publishing,2000, p.729.

[45]参见朱虎：《规制性规范违反与过错判定》，载《中外法学》2011年第6期。

[46]参见解亘：《论管制规范在侵权行为法上的意义》，载《中国法学》2009年第2期；朱岩：《违反保护他人法律的过错责任》，载《法学研究》2011年第2期。

[47]参见杨立新、王竹：《论侵权法上的受害人过错制度》，载陈小君主编：《私法研究》（第7卷），法律出版社2009年版；程啸：《论侵权行为法上的过失相抵制度》，载许章润主编：《清华法学》（第6辑），清华大学出版社2005年版。

[48]Standard Chartered Bank v Pakistan National Shipping Corp (Nos 2 and 4)[2002] UKHL 43,[2003]1 AC 959.

[49]Co-Operative Group (CWS) Ltd v Pritchard [2011] EWCA Civ 329,[2011]3 WLR 1272

[50]Torts (Interference with Goods) Act 1977(UK), s 11(1).

[51]参见前注[41]，王利明书，第624-626页；杨立新：《侵权责任法》，法律出版社2010年版，第185页。

[52][1997] EWCA Civ 2918,[1998] Q.B.978,987.

[53][1991]1 Q.B.24.

[54]Hewison v. Meridian Shipping Services Pte Ltd.[2002] EWCA Civ 1821,[2003] ICR 766.本案中，适用违法抗辩的结果只是导致法院没有支持原告就未来收入损失，而非其他损失的诉讼请求。

[55]Ibid.

[56]Supra Note 12, p.202.

[57][2002] EWCA Civ 1821,[2003] ICR 766.

[58]Supra Note 44, p.736.

[59]Trllow v. Tail feathers (1973)44 D.L.R.(3d)55.

[60]Weinrib, Ernest J., Illegality as a Tort Defence, The University of Toronto Law Journal,1976, Vol.26, p.28-54.

[61]R Glofcheski, Plaintiff’s Illegality as a Bar to Recovery of Personal Injury Damages, Legal Studies,1999,Vol.19, p.6.

[62]Christian von Bar, The Common European Law of Torts: Volume Two , Oxford: Oxford University Press,2000,p.542.

[63]参见汪传才：《自冒风险规则研究》，载《法律科学》2009年第4期。

[64]Lewis v. Sayers (1970)13 D.L.R.(3d)543.本案中醉酒的原告让同样醉酒的被告开车，后发生事故，原告向被告主张赔偿。被告以原告自担风险进行抗辩，但未获法院认可。

[65]Godbolt v Fittock[1963] S.R.(N.S.W.)617; Gala v. Preston(1991)172 C.L.R.243.

[66]Supra Note 32.

[67]Percy H. Winfield, Province of the law of Tort, Cambridge: Cambridge University Press ,2013, p.89-90.

[68]参见程啸：《论侵权行为法中受害人的同意》，载《中国人民大学学报》2004年第4期。

[69]参见潘维大：《英美侵权行为法案例解析》，高等教育出版社2005年版，第296-297页。

[70][1991]1 Q.B.24,60.

[71]Benjamin Andoh, Illegality as a Defence to Negligence in English Law, Mountbatten Journal of Legal Studies,2007, Vol.11, p.54.

[72]Supra Note 44, p.736.

[73]D.1970,201 Case Gaudras v. Dangereux.

[74]G. Viney/P. Jourdain, Les conditions de la responsabilite (3rd ed.2006) no.63.转引自Supra Note 44, p.729-710.

[75]Cass. civ.,2e,19 February 1992, Bull.civ.1992.II.54, JCP 1993.II.22170.

[76]Supra Note 44, p.729-711.

[77]5 Cass. civ.1re,17 November 1993,Groupe Drouot v. Rumeau.

[78]P. Jourdain, La victime indigne ou en situation illicite peut-elle encore prétendre à l’indemnisation de son dommage? Revue trimestrielle de droit civil.1994,Vol.94,115.

[79]Cass. comm.,7 December 1982, Bull.civ.1982.IV.403,(1983)83 RTDciv.536；Cass. civ.1re,14 December 1982, Bull.civ.1982.I.355,(1983) RTDciv.342.

[80]Stone & Rolls Ltd. V. Moore Stephens [2009] UKHL 39,[2009] AC 1391,[185], aff’g [2008] EWCA Civ 644,[2008]3 WLR 1146, rev’g [2007] EWHC 1826(Comm),[2008] PNLR 4.

[81]Supra Note 44, p.737.

[82]BGHZ 7,199.1952.

[83]BGHZ 67,119; NJW 1976,1883.

[84]Supra Note 44, p.729-717.

[85]Supra Note 44, p.736.

[86]Supra Note 62, p.542.

[87]Law Commission, The Illegality Defence in Tort: A Consultation Paper (LCCP No160,2001),p.60.

[88]Supra Note 62, p.542.

[89]参见袁妙飞、徐静：《侄子参与非法经营烧伤面孔构成伤残却索赔无门》，载《宁波晚报》2011年5月4日第A09版。

[90]参见江中帆：《遭追捕小偷意外身亡谁之责》，载《检察风云》2013年第3期。

[91]参见张玉敏、侯国跃：《当前中国<侵权法(草案)>之比较研究》，载《现代法学》2010年第1期。

[92]Burns v Edman[1970]2 Q.B.541(QBD).

[93]Mills v Baitis[1968] VR 583(SC).

[94]Carolyn Sappideen, Prue Vines(eds.),Fleming’s the Law of Torts, Sydney: Thomson Reuters Lawbook Co.,2011.p.354.

[95]参见张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第563页。

[96]参见冯珏：《论侵权法中的抗辩事由》，载《法律科学》2011年第4期。

【期刊名称】《法学评论》【期刊年份】 2018年 【期号】 3