【中文关键词】 第17条第2款；罪名说；罪行说；拟制型抢劫罪

【摘要】 《刑法》第17条第2款中的“犯……罪”，是指犯刑法分则规定的8种罪名，其指向的是分则中规定这8种罪名的具体条文，而不是指向第17条第2款本身。罪名说、罪行说、“犯罪构成说”、“不法构成要件说”均各有优劣，应当综合以上各说的优点，整合而成“分则罪名说”。年满14周岁不满16周岁者实施的行为，只有在完全符合分则8个条文规定的这8种罪的构成要件时，才能成立这8种罪。据此，未满16周岁者对转化型抢劫罪，对拟制型的抢劫罪、故意杀人罪、故意伤害罪，均不负刑事责任，因为这些行为不完全符合这8种罪的构成要件，或者行为类型不同或者缺乏必需的犯罪故意。

【全文】

我国《刑法》第17条是关于刑事责任年龄的规定，根据该条规定，年满16周岁者犯任何罪都要负刑事责任，不满14周岁者犯任何罪都不负刑事责任，而已满14周岁不满16周岁者，犯该条第2款规定的8种“罪”才负刑事责任。这条规定看似简明扼要、通俗易懂，但却引起了激烈争议，全国人大法工委的意见、最高人民检察院的答复、最高人民法院的解释中的规定也不尽相同，实务中同案异判现象屡见不鲜。争议焦点有二：一是《刑法》第17条第2款所规定的“犯……罪”中的“罪”，到底是指什么？围绕这个问题，理论上形成了罪名说与罪行说两大学说的对立，间或插播“刑事政策说”“犯罪构成说”“不法构成要件说”等个别学者的创新观点；二是在确定第17条第2款中的“罪”是指罪名或者罪行之后，在各说内部，又围绕着如何确定罪名产生极大争议。澄清这两个问题，对于司法实践中减少同案不同判现象，特别是减少无罪判有罪现象，实现公平公正，具有十分重大的意义。

一、现有学说梳理

目前，理论上对第17条第2款所规定的“犯……罪”中的“罪”，到底是指什么，至少已经形成了以下几种观点。

第一种观点是罪名说，认为第17条第2款中“罪”是指罪名，即犯罪名称，不满16周岁者只有触犯这8种罪名的，才负刑事责任。主张此说的主要理由是：1.从文义解释来看，所谓“犯……罪”，是指触犯什么罪名，而不是指实施何种犯罪行为，因为，“犯”一般与罪名搭配，只有“实施”才与“行为”搭配，如果刑法想表达实施犯罪行为的意思，则会使用“实施……犯罪(或行为)”的表达；罪名确定权的应然归属也表明是指罪名，第17条第2款明确表述“犯……罪”，就是立法机关行使罪名确定权的表现。[1]2.第17条第2款的立法精神和规范目的，在于以严重的社会危害性和强烈的反伦理性为标准，来限制不满16周岁者负刑事责任的范围，如果采用罪行说，则会将不满16周岁者应负刑事责任的范围不当扩大到能够以故意杀人、故意伤害、放火、爆炸等8种犯罪行为触犯的所有罪名。[2]3.罪行说会导致定罪时评价刑法不允许评价的部分行为(例如绑架行为、破坏交通工具行为、决水行为、拐卖妇女儿童行为等)，导致刑事责任年龄丧失对犯罪性质的限制作用，从而违反罪刑法定原则。[3]

罪名说又可分为两种观点。一种是“整体行为触犯8种罪名说”，认为根据罪刑法定原则和全面评价原则，只有整体行为触犯这8种罪名的，才能追究刑事责任，否则，如果仅是其中部分行为触犯这8种罪名，则不能追究刑事责任。例如，绑架杀人的，由于整体行为触犯的是绑架罪，不是故意杀人罪，所以对行为人不能追究刑事责任。[4]另一种是“部分行为触犯8种罪名说”，认为无论整体行为是否触犯这8种罪名，都不影响对其中部分行为独立进行评价，只要部分行为触犯这8种罪名，就应按这8种罪名追究刑事责任。例如，不满16周岁者绑架杀人的，虽然不成立绑架罪，但不影响其中故意杀人行为的独立性，不影响按故意杀人罪追究刑事责任，同理，不满16周岁者抢劫枪支的，虽然不成立抢劫枪支罪，但不影响将其抢劫行为评价为抢劫罪。[5]

第二种观点是罪行说，认为第17条第2款中“罪”是指罪行，即犯罪行为，不满16周岁者只要实施这8种(或8类)犯罪行为，都要负刑事责任。主张此说的主要理由是：1.第17条第2款中的“犯……罪”，是泛指实施8种犯罪行为，不是特指实施刑法分则相应条文中规定的具体罪名。一则，刑法本身没有规定罪名，罪名是由司法解释规定的，第17条第2款不可能预见性地指明事后由司法解释规定的罪名；二则，第17条第2款中“故意伤害致人重伤或者死亡”的表述，明显是指罪行而非具体罪名，因为刑法中只有“故意伤害罪”而无“故意伤害致人重伤或者死亡罪”；三则，第17条第2款旨在解决不满16周岁者负刑事责任的范围，因此其只能规定不满16周岁者应当对哪些种类的犯罪行为负刑事责任，而不可能规定对这些行为应当认定为哪几种罪名。[6]2.采取罪行说有利于依法惩处比第17条第2款规定的8种罪行更加严重的犯罪，否则，如果认为第17条第2款规定的仅是8种罪名，则可能导致对犯了更加严重的罪行者不能追究刑事责任，比如，对绑架撕票、抢劫枪支、弹药及爆炸物等无法追究。[7]3.我国刑法是先有刑法规定后有司法罪名，无论是从事实角度还是从规范角度，将第17条第2款规定中的“罪”理解为犯罪行为都是合理的，并且，这8种犯罪行为是种类概念，不是具体概念，例如，其中“抢劫罪”包括刑法分则中规定的各种抢劫犯罪，对抢劫枪支、弹药、爆炸物的行为，应当定抢劫枪支、弹药、爆炸物罪，而不能一律定抢劫罪。[8]

全国人大法工委的意见、最高人民检察院的答复、最高人民法院的解释都采取罪行说，但是在对行为人如何确定罪名方面，产生了严重分歧。第一种观点是“整体行为性质说”。此说认为，应根据整体行为的性质来确定罪名，而不局限于第17条第2款规定的8种犯罪行为所对应的罪名。2002年7月24日，全国人大法工委在答复最高人民检察院的请示时，虽未明确指示对行为人应当如何定罪，但是从其“……不是指只有犯故意杀人罪、故意伤害罪的，才负刑事责任，(犯)绑架撕票(罪)的，不负刑事责任”的表述来看，是指示应以整体行为的性质来确定罪名的，因为将“犯故意杀人罪、故意伤害罪”与“绑架撕票”相提并论，说明所谓“绑架撕票”的完整表述应是“犯绑架杀人罪”。[9]在此基础上，最高人民检察院于2003年4月18日颁布的《关于相对刑事责任年龄的人承担刑事责任范围有关问题的答复》中规定：“相对刑事责任年龄的人实施了刑法第17条第2款规定的行为，应当追究刑事责任的，其罪名应当根据(整体行为)所触犯的刑法分则具体条文认定。对于绑架后杀害被绑架人的，其罪名应认定为绑架罪。……”根据该规定，对不满16周岁者实施的绑架撕票行为，应定绑架罪，不能定故意杀人罪；对不满16周岁者采用决水方式故意杀害不特定多数人的，应定决水罪，不能定故意杀人罪；对不满16周岁者在劫持航空器过程中放任其行为导致他人死亡的，应定劫持航空器罪，不定故意杀人罪。第二种观点是“部分行为性质说”。此说认为，无论整体行为触犯何种罪名，都应根据第17条第2款规定的8种犯罪行为所对应的罪名来确定罪名。最高人民法院2006年1月11日颁布的《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人实施刑法第17条第2款规定以外的(整体)行为，如果(部分行为)同时触犯了刑法第17条第2款规定的，应当依照刑法第17条第2款的规定确定罪名，定罪处罚。”换言之，即使不满16周岁者实施了第17条第2款规定的8种罪行之外的犯罪行为，[10]只要其中有这8种罪行(因而能同时触犯这8种行为所对应的罪名)，也应按照这8种罪行所对应的罪名定罪量刑，据此，绑架撕票的、以决水方式故意杀害不特定多数人的、劫持航空器时放任他人死亡的，均应以故意杀人罪论处，拐卖妇女、儿童过程中奸淫被拐卖的妇女幼女的，定强奸罪。

第三种观点是“刑事政策说”。认为第17条第2款中的“罪”既不是指罪名，也不是指罪行，而是在某些时候指罪名，在另外一些时候指罪行，具体是指罪名还是罪行，取决于国家与未成年犯罪作斗争的刑事政策，取决于解释者对未成年犯的政策考量，因此，对第17条第2款的解读，不是一个智识性的问题，而是一个政策性的问题。理由主要是，法律解释就其本质来讲是政治性的而非智识性的、刑法的含义会随生活事实的变化而变化、应当用刑法与刑事政策一体化来解释争议较大的条款、解释在本质上是结果而非方法、解释在根本上不是解释而是判断、司法的根本目的不是搞清楚文字的含义而是判定什么样的决定是社会可以接受的，因此，罪行说和罪名说不存在谁更合理的问题，只存在谁更符合政策的问题，采用罪名说还是罪行说完全取决于在打击未成年人犯罪时刑事政策的限缩或者扩张。[11]

第四种观点是“犯罪构成说”，认为第17条第2款中的“罪”既不是指罪名，又不是指罪行，而是指(同类)犯罪构成。理由主要是，将第17条第2款中的“犯……罪”解释为实施符合这8种犯罪构成的行为，有利于避免罪名说和罪行说的种种缺陷，例如，可以将“故意伤害致人重伤或死亡”解释成故意伤害罪的一种加重构成而不必解释为“故意伤害罪”，可以避免将其解释为实施8种事实学意义上的行为以限定处罚范围，可以避免法条竞合犯和想象竞合犯场合难以定罪的尴尬，例如，既然抢劫枪支、弹药、爆炸物的行为同时符合“抢劫罪”和“抢劫枪支、弹药、爆炸物罪”的犯罪构成，当然应遵从法规竞合原理，依照特别法优于普通法原则，以“抢劫枪支、弹药、爆炸物罪”定罪量刑。[12]

第五种观点是“不法构成要件说”，认为第17条第2款中的“罪”既不是指罪名，又不是指罪行，而是指不法构成要件。理由主要是，责任能力在三阶层体系中是有责性的要素，既然刑法将责任能力与犯罪行为并列，说明第17条第2款中的“罪”相当于三阶层中具有构成要件符合性、违法性的行为类型(客观的犯罪)。[13]认为罪名说颠倒了大前提和结论，通过偷换概念得出合理结论，罪行说则将大前提视为小前提，扩大了不满16周岁者负刑事责任的范围，实际上，第17条第2款是限制不满16周岁者负刑事责任范围的大前提，所谓“犯……罪”中的“罪”是指“刑法分则上作为不法类型的构成要件。”[14]

二、对现有学说的简要评析

本文认为，虽然以上各说均有其理由，但均有值得商榷之处，简要评析如下。

第一，罪名说的缺陷在于，忽略了刑法总则与分则之间的区别，误以为可以根据第17条第2款对8种罪名的规定来对具体行为定罪量刑，由此导致认为拟制型的抢劫罪、[15]故意杀人罪、故意伤害罪，转化型抢劫罪等也属于第17条第2款规定的罪名，因为两者罪名一样。实际上，第17条第2款只是指向刑法分则具体条款所规定的相应罪名，其本身不可能在短短一个条款中规定8种罪名的罪状和法定刑，具体行为是否构成这8种罪，仍然应当根据刑法分则相应条款来判定。而所谓拟制型的抢劫罪、故意杀人罪、故意伤害罪，往往是在行为人欠缺相应犯罪故意或者行为类型明显不同的情况下，被拟制为要按相应犯罪论处的，而欠缺犯罪故意或者行为类型不同，正如欠缺责任能力一样，并不符合相应犯罪的构成要件，不能构成此罪，因此，不满16周岁者，不应被法律拟制成犯这3种罪；同理，所谓转化型抢劫罪，行为人所实施的盗窃、诈骗、抢夺行为，以及事后的暴力、胁迫行为，均不属于第17条第2款所指向的8种行为类型，不满16周岁者不能构成这些犯罪。这与年满16周岁者能构成这些拟制型或转化型犯罪是不同的，因为年满16周岁者对刑法分则所有条文规定的任何犯罪，都要负刑事责任。从刑法总则与分则之间的关系来看，罪状、法定刑和罪名都是由分则规定的，总则只能规定各种犯罪共同适用的要件，而不可能规定具体罪名，因此，所谓触犯第17条第2款规定的8种罪名之说是不准确的，适用罪名说也可能导致处罚范围不当扩大。

在两说当中，“整体行为触犯8种罪名说”过于形式化地理解整体行为，过于机械地理解罪刑法定原则，导致完全忽略部分行为的独立性，而放弃对部分行为进行独立评价，既与社会通常观念相悖，又明显放纵犯罪，不当缩小刑罚处罚范围，在逻辑上也行不通。例如，不满16周岁者仅实施故意杀人行为的，要按故意杀人罪追究刑事责任，而在绑架过程中故意杀害被绑架人的，行为人既实施了绑架行为又实施了故意杀人行为，根据该说反而不能追究刑事责任，这显然存在诸多问题。至于“部分行为触犯8种罪名说”，由于是对其中部分行为是否触犯8种罪名独立进行评价，因而除了在法律拟制或转化型抢劫等场合会导致处罚范围不当扩大之外，一般不会导致处罚范围扩大或者缩小。

第二，罪行说的缺陷在于，既割裂了罪名与犯罪行为之间的有机联系，又没有正确理解刑法规定刑事责任年龄的立法本意。实际上，刑法第17条对刑事责任年龄进行规定的目的，是为了对不同年龄的犯罪人进行区别对待，其完整的意思是，年满16周岁的人，犯刑法分则所规定的任何犯罪都要负刑事责任，不满14周岁的人，犯刑法分则所规定的任何犯罪都不负刑事责任，年满14周岁不满16周岁的人，则只对其中8种“罪”负刑事责任，而对其他犯罪都不负刑事责任。之所以要根据年龄来区别对待，是因为理论上假设人是有意志自由的，能够自由选择是否实施犯罪，如果选择实施犯罪，则要承受责任非难，但如果未达一定年龄，则其自由选择能力会受限制甚至完全缺乏，因此，通说认为，年满16周岁者具有完全刑事责任能力，不满14周岁者完全无刑事责任能力，年满14周岁不满16周岁者具有相对刑事责任能力，即，仅对第17条第2款指向的8种罪具有刑事责任能力，而对其他犯罪均被立法推定为无刑事责任能力，刑事责任能力由此成为犯罪成立的必备要件之一。这里所谓任何犯罪，当然是指刑法分则各条文所具体规定的罪名，要构成这些罪名，当然得符合这些罪名的全部构成要件，包括刑事责任能力，否则，不可能构成该种犯罪。同理，不满16周岁者需要负刑事责任的“罪”，也只能是指刑法分则所规定的8种罪，与其他犯罪一样，要构成这8种罪，也必须完全符合其构成要件才行。换言之，刑法是针对8种罪名来降低年龄要求，而对其他犯罪则未降低年龄要求。

因此，在刑法分则规定的四百多种罪名中，不满16周岁者只对其中8种罪名具有刑事责任能力，而对其他犯罪均无刑事责任能力，不能构成其他犯罪。例如，在不满16周岁者实施的绑架撕票案例中，虽然绑架行为能够符合绑架罪几乎全部要件，但是，由于欠缺刑事责任能力这一要件，仍然不能成立绑架罪，但这不影响其故意杀人行为完全符合《刑法》第232条规定的故意杀人罪的构成要件。

因此，“整体行为性质说”认为对不满16周岁者应根据其整体行为的性质来确定罪名的观点是错误的，违背了犯罪构成原理，违背了罪刑法定原则，会导致不满16周岁者负刑事责任的罪名范围失去限制。虽然，“整体行为性质说”仍然是由于行为人实施了第17条第2款规定的应负刑事责任的8种犯罪而被追究刑事责任的，但是，其以整体行为性质来确定罪名和法定刑，仍会导致处罚范围扩大，因为，在整体行为与部分行为的关系中，往往存在将某一行为类型作为另一行为类型的加重情节从而导致法定刑升格的情形。例如，拐卖妇女罪基本犯的法定刑为5年以上10年以下有期徒刑，强奸罪基本犯的法定刑为3年以上10年以下有期徒刑，拐卖妇女过程中奸淫被拐卖妇女的法定刑则为10年以上有期徒刑至无期徒刑，情节特别严重的，要处死刑，如果将不满16周岁者实施的奸淫被拐卖妇女的行为按拐卖妇女罪论处，则其法定刑就从强奸罪基本犯的3至10年有期徒刑提高至10年以上有期徒刑、无期徒刑，无疑是大大加重了其刑罚，实际上是不当地追究了其拐卖妇女罪的刑事责任，并因此适用了加重处罚情节；再如，故意伤害罪致人重伤的法定刑为3年以上10年以下有期徒刑，劫持航空器罪基本犯的法定刑为10年以上有期徒刑至无期徒刑，致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的，要处死刑，如果对劫持航空器过程故意导致他人重伤的行为以劫持航空器罪论处，则对行为人应当适用无期徒刑的法定刑，[16]这无疑会大大加重其刑罚。

至于“部分行为性质说”，由于不满16周岁者确实实施了第17条第2款规定的应当负刑事责任的犯罪，其行为能完全符合刑法分则所规定的相应犯罪的构成要件，因此依该犯罪的罪名和法定刑对其定罪量刑就是理所当然的，不会导致处罚范围不当扩大或者缩小。例如，不满16周岁者用炸药炸毁一水库大堤，希望水库决堤将下游村庄上的人淹死，果然淹死了不少人。虽然其整体行为的性质是决水罪，但由于其对决水罪欠缺刑事责任能力，不能构成该罪。不过，其主观上明知其决水行为必然或可能导致他人死亡，并希望或者放任这种结果发生，客观上其实施的决水行为足以导致下游村庄上的人淹死，并且已经导致他人死亡结果发生，其行为完全符合《刑法》第232条规定的故意杀人罪的构成要件，对其按故意杀人罪论处，是完全符合构成要件理论和罪刑法定原则的。同理，不满16周岁者以破坏交通工具、破坏电力设备、劫持航空器等方法导致他人重伤、死亡的，只要行为人主客观两方面特征完全符合故意伤害罪、故意杀人罪的构成要件，当然可以按故意伤害罪、故意杀人罪定罪量刑。

第三，“刑事政策说”的缺陷在于，论者似乎没搞清楚罪名说和罪行说争议的焦点何在，无原则地和稀泥，实际上是在回避问题。况且，以所谓“刑事政策说”来回避争议问题，在方法论上是不可取的。如果这种方法可取，则任何刑法问题，都可委任于刑事政策，因为，几乎没有哪个刑法问题不与刑事政策多少沾一点边的，如果一产生争议，就认为应诉诸于国家与犯罪作斗争的刑事政策，应取决于解释者对犯罪者的政策考量，则刑法解释学、刑法教义学之类的学科，就得全部废除，而只发展刑事政策学一门学科就够了。

论者对罪名说与罪行说的误解还在于，认为罪名说会缩小处罚范围，而罪行说会扩大处罚范围，因而需要根据国家同犯罪作斗争的需要来采取相应学说，这实际上只看到了两种学说中的少数说，而对大多数人都赞同的“部分行为触犯8种罪名说”“部分行为性质说”的科学性、合理性视而不见，将个别人的不当看法上升为两种学说的主要缺陷，而对这两种学说一般不会扩大或缩小处罚范围之事实视而不见，无疑也是片面的。

第四，“犯罪构成说”和“不法构成要件说”看到了区分构成要件符合性、违法性与有责性(责任能力)的必要性，看到了结合刑法总分则来理解“犯8种罪”之“罪”的正确性，因而两者得出的结论，在总体上是比较科学的，不会过分扩大或缩小处罚范围，但是，两者对罪行说与罪名说的批判理由，很多都是站不住脚的。例如，“犯罪构成说”批判罪名说的主要理由之一，是罪名说无法将“故意伤害致人重伤或者死亡”解释成一种罪名，但实际上，第17条第2款规定的本意，是指不满16周岁者只对已经造成了他人重伤或者死亡结果的故意伤害罪负刑事责任，而对仅造成他人轻伤的故意伤害罪不负刑事责任，这与刑法中是否存在“故意伤害致人重伤或者死亡罪”完全不是同一个问题。又如，“不法构成要件说”批判罪名说和罪行说都搞错了逻辑上的三段论，前者误将结论当成大前提，通过偷换概念得出合理结论，后者误将大前提当成小前提。但是，那么多赞成罪名说和罪行说的学者和实务工作者，包括最高人民法院、最高人民检察院的资深法官、检察官，恐怕没有人会愿意承认自己连最基本的逻辑三段论都搞不懂。实际上，无论是罪名说还是罪行说，无论是“犯罪构成说”还是“不法构成要件说”，其主张者都不太可能在最基本的逻辑推理上出现问题。之所以形成争议，更主要是因为对刑法理论本身的掌握有所不同。

其中，“整体行为触犯8种罪名说”“整体行为性质说”都是过分拘泥于罪刑法定原则，而又误解了全面评价原则，对第17条第2款中的“犯……罪”坚持形式解释因而导致结论明显不合理。两说都认为，既然部分行为已经作为整体行为的一部分，则在评价时就应当对行为整体进行评价，而不能仅仅评价其中一部分，否则就是评价不全面，违背罪刑法定原则和全面评价原则。只不过，前者认为只有整体行为触犯8种罪名才能处罚，从而遗漏了大量实质上应当处罚的行为；后者则认为，虽然只要部分行为触犯8种罪名就可以处罚，但是在确定罪名和法定刑时，仍应当以整体行为的性质来确定，从而可能导致处罚不能处罚的行为，两者均倾向于形式解释论。而“部分行为触犯8种罪名说”“部分行为性质说”则从处罚的必要性和合理性出发，对第17条第2款中的“犯……罪”坚持实质解释论，认为部分行为具有独立性，完全可以独立进行评价；即使整体行为并不触犯8种罪名，只要其中部分行为触犯8种罪名，就可依所触犯的罪名追究刑事责任；从而，两者得出的结论，比前两种观点更加符合社会通常观念和人们的法感情。

显然，以上4种学说之间产生争议的原因，在于对全面评价原则和罪刑法定原则的理解不同，在于坚持形式解释论还是实质解释论，而不在于主张者懂不懂最基本的逻辑三段论。实际上，从具体结论来看，“犯罪构成说”与“部分行为性质说”相当，而“不法构成要件说”与“部分行为触犯8种罪名说”相当，只是名称与完整性不同而已。

两说的缺陷还在于，没有正确理解第17条第2款的立法本意。如前所述，《刑法》第17条规定刑事责任年龄的目的，在于根据不同年龄区别对待，规定不满14周岁者犯任何罪都不负刑事责任，年满16周岁者犯任何罪都负刑事责任，已满14周岁不满16周岁者只对犯8种罪负刑事责任，而对犯其他罪均不负刑事责任。显然，这里所谓的“罪”，都是指刑法分则中规定的各种罪名，要成立这些罪名，必须同时具备不法构成要件与刑事责任能力，而不是仅指同类犯罪构成或者不法构成要件。两说虽然与“部分行为触犯8种罪名说”“部分行为性质说”在处罚结论方面没有太大差异，但是在对个别行为的定罪量刑方面，仍然会导致处罚范围扩大，比如，“(同类)犯罪构成说”认为对不满16周岁者可以定抢劫枪支、弹药、爆炸物罪，这不符合第17条第2款仅指向刑法分则中的8种罪名的立法本意。

三、“分则罪名说”之提倡

以上学说虽然具体理由各异，互有优劣，但是，除了“整体行为触犯8种罪名说”会放纵犯罪导致刑罚处罚范围不当缩小、“整体行为性质说”将导致超出第17条第2款指向范围来确定罪名从而不当扩大处罚范围、“刑事政策说”从根本上回避了争议问题之外，其余各说在结论方面差异不大，都不存在导致刑罚处罚范围过分扩张或者缩小的问题。甚至有学者认为，无论是将第17条第2款解释为8种犯罪行为还是8种罪名，行为人承担刑事责任的范围都是一致的，并且应当以8种罪名来定罪量刑，因为犯罪行为与罪名之间具有内在一致性，8种犯罪行为与8种罪名之间是一一对应关系。[17]这虽然有些片面，比如罪行说与罪名说对不满16周岁者实施抢劫枪支、弹药、爆炸物或危险物质时应如何定罪就存在争议，但也说明罪行说与罪名说的差异并没有想象中的那么大。至于罪名说所谓罪行说会导致以“事实学意义上的行为”来定罪量刑从而极大扩张刑事处罚范围的忧虑，其实也不应存在，因为，只要根据刑法分则所规定的罪名的构成要件来追究刑事责任，就不存在这个问题，而必然是根据“刑法学或规范学意义上的行为”来定罪量刑的。相对而言，“犯罪构成说”和“不法构成要件说”由于暂时舍弃了刑事责任能力这一要素，因而表面上看符合区分不法与有责的犯罪论体系，但实则不够完整，而罪名说与罪行说，在实质上并无太大差异，都是指向刑法分则规定的具体罪名，因此两说仍是比较可取的，只是需要对其中不合理之处进行修正。为此，有必要将罪行说与罪名说整合成兼顾各说合理之处的“分则罪名说”，认为第17条第2款指向的是分则中相应条文所规定的8种罪名，这些条文与8种罪名之间具有严格的一一对应关系，至于其名称如何则不重要，重要的是应把握下几点。

第一，要正确理解刑法总则与分则之间的关系。总则只是一般性规定，不可能规定具体犯罪的罪名、罪状或法定刑，只有分则才能规定具体犯罪的罪名、罪状与法定刑。[18]《刑法》第17条关于刑事责任年龄的规定，只是在立法上推定不同年龄者的刑事责任能力各不相同，因而规定年满16周岁者要对一切犯罪负刑事责任，年满14周岁不满16周岁者仅对其中8种罪负刑事责任，未满14周岁者对任何犯罪都不负刑事责任，显然，这里所谓一切犯罪、8种罪、任何犯罪，当然都是指刑法分则各条文所具体规定的罪名，而不可能是指第17条第2款本身所规定的罪名，该第17条第2款本身，是不可能规定任何罪名的罪状和法定刑的。由于刑法分则各条文所规定的具体罪名，都是某一种犯罪，而不是某一类犯罪，所以，有的罪名说者和“犯罪构成说”者认为第17条第2款中的“罪”是指同类犯罪或者同类犯罪构成，是不正确的，会导致不当扩大处罚范围。换言之，第17条第2款所指向的不是其本身，而是刑法分则中规定那8种罪名的具体条文，具体说来，是指向《刑法》第232条故意杀人罪、第234条故意伤害罪中的致人重伤、死亡情形、第236条强奸罪、[19]第263条抢劫罪、第347条中的贩卖毒品罪、第114条和115条中的放火罪、爆炸罪，以及投放危险物质罪中的投放毒害性物质的情形。[20]在对不满16周岁者定罪量刑时，只能根据这些条文进行，既不能以这些条文之外的罪名定罪量刑，比如，不能定抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪，决水罪，破坏交通工具罪，劫持航空器罪，又不能将其扩大解释为包括其他条文，比如，不能认为不满16周岁者可以触犯《刑法》第234条之一第2款、第238条第2款、第247条、248条第1款、第267条第2款、第269条、第289条、第292条第2款、第333条第2款等。

对此，对比其他国家刑法典中的类似规定，就很清楚了。其他国家对相对负刑事责任年龄的规定，基本上都会指出刑法分则中的相应条文。例如，《俄罗斯联邦刑法典》第20条第2款规定：“在实施下列犯罪时年满14岁的人应该承担刑事责任：杀人(第105条)、故意严重损害他人健康(第111条)、故意中等严重损害他人健康(第112条)、绑架(第126条)、强奸(第131条)……。”[21]《塔吉克斯坦共和国刑法典》第23条第2款规定：“未成年人实施下列行为时年满14周岁应承担刑事责任：谋杀(第104条)，重大故意人身伤害(第110条)，中等故意人身伤害罪(第111条)，绑架(第130条)，强奸(第138条)……。”[22]《波兰刑法典》第10条第2款规定：“已满15周岁的少年实施下列各条款规定的被禁止行为的，……可以根据本法对其追究刑事责任：第134条，第148第1款、第2款或者第3款，第156条第1款或者第3款，第163条第1款或者第3款，第166条，第173条第1款或者第3款，第197条第3款，第252条第1款或者第2款，第280条。”[23]可见，在这些规定相对负刑事年龄的国家，都会同时指出刑法分则中的具体条款，以免司法适用时产生争议，我国《刑法》第17条第2款则省略了刑法分则中的相应条款，因而引发各种争议。

第二，要正确理解罪刑法定原则和全面评价原则。如前所述，“整体行为触犯8种罪名说”“整体行为性质说”过分拘泥于罪刑法定原则和全面评价原则，认为必须对整体行为进行评价，进而认为只有整体行为触犯8种罪名的，才能定罪处罚，或者认为虽然可因部分行为引起处罚，但是必须根据整体行为的性质来确定罪名，导致得出的结论明显不合理。正因为如此，才有“部分行为触犯8种罪名说”“部分行为性质说”出来纠偏，认为只要部分行为触犯这8种罪名，就可根据这8种罪名来对不满16周岁者追究刑事责任。虽然前两说可能批评后两说评价不全面，认为后两说只评价部分行为而未评价整体行为，这在不满16周岁者与年满16周岁者共同犯罪场合更加明显，因为在此场合下，对年满16周岁者要按整体行为定罪而对不满16周岁者要按部分行为定罪，导致两者所定罪名不同，但实际上，后两说也是评价了整体行为的，否则就不会知道整体行为并未触犯这8种罪名，只是后两说认为不宜根据整体行为来定罪而已。因此，无论哪种学说，都是既对整体行为进行了评价，又对部分行为进行了评价，各说在评价的对象方面是完全相同的，只是最终对评价结论的取舍标准不同。而评价的方法，显然也是一样的，都是对照刑法分则条文规定的具体犯罪的构成要件，来评价整体行为与部分行为是否符合某种犯罪的全部构成要件。因此，各说实际上都遵循了全面评价原则，都符合罪刑法定原则，只是由于最终对评价结论的采纳标准不同，从而导致了具体结论的差异。

第三，要正确理解整体行为和部分行为。在刑法将一行为类型规定为另一行为类型的加重情节的犯罪类型中，整体行为是两行为类型的整体，部分行为是其中一个行为类型，这很容易理解，例如，在绑架过程中杀害被绑架人的，整体行为是绑架并杀害、部分行为是杀害，在拐卖妇女过程中奸淫被拐卖的妇女的，整体行为是拐卖并强奸，部分行为是强奸。但是在单一行为而形成的法条竞合或想象竞合中，则要注意正确理解整体行为和部分行为。

在法条竞合中，整体行为是指需要评价全部构成要件要素的行为整体，部分行为是指舍弃部分构成要件要素不予评价的行为部分。例如，抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪的构成要素包括抢劫行为和作为行为对象的枪支、弹药、爆炸物、危险物质，如果要对一具体的抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质的行为进行评价，由于行为人事实上抢劫的是枪支、弹药、爆炸物、危险物质，并且刑法特意针对这些行为对象规定了独立的罪名，因此应当既评价抢劫行为要素，又评价行为对象要素，才能构成一个完整的评价。但是，如果行为人不满16周岁，则在评价时，会发现其因欠缺刑事责任能力而不能构成该罪，为了能够定罪，只好对该罪的行为对象要素视而不见不予评价，而仅仅将枪支、弹药、爆炸物、危险物质当成普通的财物，以便将该行为评价为符合抢劫罪的构成要件。因此，相对而言，完整地评价了“枪支、弹药、爆炸物、危险物质”这一行为对象要素的，是对整体行为的评价，而舍弃对枪支、弹药、爆炸物、危险物质要素进行评价，仅仅将事实上抢劫的枪支、弹药、爆炸物、危险物质评价为符合一般财物要素的，是对部分行为的评价。因此，将不满16周岁者实施的抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质行为评价为构成抢劫罪，是评价了其能够成立犯罪的抢劫一般财物要素，而舍弃了评价其不能成立犯罪的抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质要素，这不是在适用法条竞合原理，而是在直接适用构成要件符合性评价。

在想象竞合犯中，一个自然意义上的、社会观念上的行为，同时造成两种以上结果，触犯两种以上罪名，行为人主观上也具有两种以上故意或过失，由于行为只有一个，一般认为只能按其中一个重罪名论处。由于在通常情形下，危害公共安全的犯罪，往往会同时造成他人重伤或死亡的结果，而行为人对此往往具有概括故意，因此一个危害公共安全的行为，往往同时触犯故意杀人罪、故意伤害罪等罪名，形成想象竞合犯。但是，由于危害公共安全是危害不特定多数人的生命、健康及重大公私财产的安全，其中自然包含了致人重伤或死亡的结果，因此一般仅认为行为人只构成危害公共安全罪一个罪名，而无须同时考虑其中自然包含的可能出现也可能不出现的故意杀人罪等罪名。因此，相对而言，危害公共安全行为是整体行为，其中的故意杀人行为、故意伤害行为是部分行为。如果行为人对整体行为欠缺刑事责任能力，而对部分行为具有刑事责任能力，则不妨碍对其部分行为独立进行构成犯罪的评价。例如，不满16周岁者实施决水行为、破坏交通工具行为、破坏电力设备行为、劫持航空器行为时，明知其行为会导致不特定多数人重伤或者死亡，并希望或者放任这种结果发生，因而导致他人重伤或者死亡的，虽然行为人对整体行为不具有刑事责任能力、不负刑事责任，但不妨碍对其中故意杀人行为、故意伤害行为独立进行评价，从而依法追究其刑事责任。

四、未满16周岁者不能构成转化型犯罪和拟制型犯罪

长期以来，对于已满14周岁不满16周岁者能否犯转化型抢劫罪，能否犯拟制型的抢劫罪、故意杀人罪、故意伤害罪，一直存在截然相反的两种观点。

最高人民检察院的上述答复中规定：“相对刑事责任年龄的人实施了刑法第269条规定的行为的，应当依照刑法第263条的规定，以抢劫罪追究刑事责任。……”张明楷教授赞成这种观点，认为《刑法》第269条规定的是抢劫罪，而第17条第2款规定不满16周岁者要对抢劫罪负刑事责任，况且转化型抢劫罪并非身份犯，不应将其中“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”解释为完全符合盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪的全部要件；同理，携带凶器抢夺的，也应以抢劫罪论处；非法拘禁过程中使用暴力致人重伤或者死亡的，应以故意杀人罪、故意伤害罪论处，因为第17条第2款规定中的“故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡”，均包括刑法分则所规定的以故意杀人罪、故意伤害罪(达到重伤程度)论处的情形。[24]

最高人民法院的上述司法解释中则规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。”曲新久教授支持最高人民法院的观点，认为其理由不在于认为不满16周岁者对盗窃、诈骗、抢夺行为不负刑事责任因而不符合《刑法》第269条之“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”的前提条件，而是因为作为前提罪行的盗窃、诈骗、抢夺行为以及作为后续罪行的窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证行为，均不属于第17条第2款列举的犯罪行为，均不能进行刑法上的评价，也就不能“转化”为抢劫罪，相反，如果认为第17条第2款列举的是罪名而不是罪行，则是可以转化为抢劫罪的，因为两者罪名相同；同理，不满十六周岁者携带凶器抢夺的，也不应当以抢劫罪论处，因为携带凶器抢夺并不是一种抢劫行为，从而，不满16周岁者应当对抢劫行为负责，但是并不对所有的抢劫罪负责；而《刑法》第234条之一第2款、第238条、第247条、第248条、第292条中关于转化犯的规定对不满16周岁者均不能适用，除非其行为事实上可以直接依据刑法分则第232条、第234条评价为故意杀人罪、故意伤害罪。[25]

本来，在大多数罪名说支持者看来，罪行说会扩大处罚范围，但支持罪行说的曲教授，却得出了不满16周岁者不能成立转化型抢劫罪以及拟制型的抢劫罪、故意杀人罪、故意伤害罪的结论，从而其处罚范围比大多数罪名说支持者所主张的还要小。本文认为，之所以产生上述争议、形成上述看似悖论的现象，仍与各人对第17条第2款的理解有关。罪名说者机械地理解了第17条第2款规定的8种罪名，导致认为只要属于这8种罪名的，无论具体行为是原本就属于这8种罪名所对应的行为类型，还是属于刑法特意规定要按这8种罪名论处的其他行为类型，不满16周岁者都要负刑事责任。而在曲教授看来，由于第17条第2款只规定不满16周岁者仅对8种犯罪行为类型负刑事责任，所以对本来不属于这8种犯罪行为类型的其他行为类型，即使刑法分则明文规定要按这8种犯罪行为类型所对应的罪名论处，不满16周岁者也不用负刑事责任。显然，曲教授的逻辑是前后一贯的。

根据本文所主张的“分则罪名说”，由于刑法分则所规定的罪行与罪名之间具有一一对应的关系，而第17条第2款所指向的8种罪名，是指刑法分则所具体规定的8种罪名及其对应的行为类型，不满16周岁者所实施的行为，无论是整体行为还是其中部分行为，只有完全符合这8种罪名的全部构成要件的，才能构成这8种罪名，否则，不能成立这些犯罪。所谓转化型抢劫罪以及拟制型的抢劫罪、故意杀人罪、故意伤害罪，其行为类型原本不属于这8种罪名所对应的行为类型，例如，携带凶器抢夺的，仍然属于抢夺行为类型而非抢劫行为类型，并且行为人主观上往往缺乏这8种罪的犯罪故意，例如，非法拘禁、刑讯逼供、暴力逼取证人证言、虐待被监管人、聚众打砸抢、聚众斗殴、组织出卖人体器官的行为人，主观上可能对其行为会导致被害人死亡缺乏希望或者放任的犯罪故意，根本没有预见到其行为会导致被害人死亡，不满16周岁者均不能成立这些犯罪。这与年满16周岁者可以成立转化型抢劫罪以及拟制型的抢劫罪、故意杀人罪、故意伤害罪是不同的，因为年满16周岁者本来就对刑法分则所规定的任何犯罪都要负刑事责任，其中自然包括各种转化型、拟制型犯罪，而不满16周岁者仅对其中8种罪名负刑事责任，因此对这8种罪名必须严格解释，不能随意扩大，否则，既违背《刑法》第17条第2款限制不满16周岁者负刑事责任范围的规范目的，又违背罪刑法定原则和犯罪构成原理。

综上，除非行为本身符合《刑法》第17条第2款指向的8个分则条文所规定的8种罪的构成要件，已满14周岁未满16周岁者不能构成转化型抢劫罪、拟制型抢劫罪、拟制型故意杀人罪或故意伤害罪。

(责任编辑：李琦)

【注释】 *黄丽勤，同济大学法学院讲师，刑法学博士。

[1]陈志军：“我国相对刑事责任立法之检讨”，载《法商研究》2005年第6期。

[2]韩玉胜、贾学胜：“‘罪名’与‘犯罪行为’之辩——对《刑法》第17条第2款的解读”，载《法学论坛》2006年第1期。

[3]梁云宝：“论相对负刑事责任能力人责任范围的限缩——以罪刑法定原则之还正对罪名说的选取为视角”，载《政治与法律》2010年第11期。

[4]孟庆华：“关于绑架罪的几个问题——兼与肖中华同志商榷”，载《法学论坛》2000年第1期。

[5]林维：“相对刑事责任年龄的协调适用——兼对晚近有关解释的批判解读”，载《当代法学》2004年第6期。

[6]最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》2001年第1辑(总第12辑)，法律出版社2001年版，第86—88页。

[7]孙振江：“相对刑事责任年龄人的刑法处遇”，载《当代法学》2009年第6期。

[8]曲新久：“相对负刑事责任年龄规定的适用”，载《人民检察》2009年第1期。

[9]全国人大法工委2002年7月24日颁布的《关于已满十四周岁不满十六周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》中认为：“刑法第17条第2款规定的8种犯罪，是指具体犯罪行为而不是具体罪名。对于刑法第17条中规定的‘犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡’，是指只要故意实施了杀人、伤害行为并且造成了致人重伤、死亡后果的，都应负刑事责任，而不是指只有犯故意杀人罪、故意伤害罪的，才负刑事责任，(犯)绑架撕票(罪)的，不负刑事责任。”该《答复意见》虽然没有明确规定最终应如何确实罪名，但是，从其“不是指”的表述来看，应当是指对绑架撕票的行为，应定绑架罪，不定故意杀人罪。

[10]对于该司法解释采纳的是罪行说还是罪名说，理论上有争议，但是，从该条表述的语义来看，应当是指罪行，因为，所谓“实施……行为”，明显是指实施某种行为，而不是指触犯某种罪名，所谓“实施第17条第2款规定以外的(整体)行为”的比较前提，当然是“实施第17条第2款规定的8种行为”。此外，该司法解释第10条将《刑法》第269条中的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”解释为“盗窃、诈骗、抢夺他人财物”，也表明该司法解释采纳的是罪行说的立场。相同观点参见孙振江：“相对刑事责任年龄人的刑法处遇”，载《当代法学》2009年第6期。

[11]欧阳本祺：“对《刑法》第17条第2款的另一种解释”，载《法学》2009年第3期。

[12]康诚：“论相对刑事责任年龄人的罪名适用——‘犯罪构成说’解释论的提倡”，载《法学评论》2009年第5期。

[13]张志钢：“《刑法》第17条第2款的体系定位与规范分析”，载《研究生法学》2011年第2期。

[14]赵春玉：“相对刑事责任范围的方法误读与澄清”，载《云南大学学报法学版》2016年第5期。

[15]本文所谓拟制型的抢劫罪，主要是指《刑法》第267条第2款规定的因携带凶器抢夺而构成的抢劫罪，以及《刑法》第289条中规定的，首要分子因为在聚众打砸过程中(由自己或同伙)故意或过失毁坏公私财物而构成的抢劫罪。因为“携带凶器抢夺”属于抢夺行为类型，聚众打砸过程中“毁坏公私财物”也仍然属于毁坏财物行为类型，两者均不属于抢劫行为类型，但刑法明文规定对两者要按抢劫罪论处，因此属于拟制型抢劫。

[16]拐卖妇女、儿童罪和劫持航空器罪的最高法定刑均为死刑，但是，根据《刑法》第49条第1款的规定，犯罪的时候不满18周岁的人不适用死刑，所以最高只能判处无期徒刑。

[17]徐光华：“论相对负刑事责任年龄人承担刑事责任的范围——对传统罪行说与罪名说的重新解读”，载《法学杂志》2010年第2期。

[18]尽管我国刑法分则中没有规定罪名，罪名是由司法解释规定的，但事实上，罪名与罪状之间具有紧密联系，司法解释在规定罪名时，必须准确理解和概括立法原意，不能脱离分则规定自行其事，因此，罪名的确定权仍属于立法机关而非司法解释机关。

[19]包括第236条第2款规定的“以强奸论”的“奸淫幼女”行为，以及被《刑法修正案(九)》删除的原第360条第2款规定的“嫖宿不满十四周岁的幼女”的行为。因为传统刑法理论认为，无论以何种理由与不满14周岁的幼女发生性关系，都属于违背女性意志的强奸行为，幼女被推定为没有性同意能力，正如不满14周岁者被推定为没有刑事责任能力一样。

[20]由于《刑法》第17条第2款中的“投毒罪”所指向的刑法第114条、115条已经被《刑法修正案(三)》修改，原来的“投毒”修改成了“投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质”，导致对第17条第2款中的“投毒”是仅指投放毒害性物质，还是包括投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质，理论界有争议。多数学者认为，由于放射性物质、传染病病原体等物质与毒害性物质的性质不同，不宜认为“投毒罪”包括投放放射性物质、传染病病原体等物质，这可能是立法纰漏，应当由立法来修正，而不能适用补正解释。

[21]共计20种罪名，参见黄道秀译：《俄罗斯联邦刑法典》，中国法制出版社2004年版，正文第7页。

[22]共计20种罪名，参见徐玲等译：《塔吉克斯坦共和国刑法典》，中国人民公安大学出版社2015年版，正文第8-9页。

[23]陈志军译：《波兰刑法典》，中国人民公安大学出版社2009年版，正文第3页。

[24]张明楷：《刑法学(上)》(第5版)，法律出版社2016年版，第313-314页。

[25]同注[8]。

【期刊名称】《法律适用》【期刊年份】 2018年 【期号】15