【中文关键词】 审判实践；法官；裁判思维；证明方法
【摘要】 法官裁判思维及证明方法的恰当运用对案件公正审理具有重要意义。文章结合审判实践中的案例，分别对裁判思维中的逆向思维、融合思维、过滤思维进行介绍。在证明方法方面，首先，对举证责任的分配进行系统阐释，通过对一般举证责任分配原则、举证责任倒置与举证责任转移进行辨析，厘清实务中的相关理解误区；其次，从证据属性要求、举证期间要求、证据质证要求、证明标准要求等四个方面，对审判实践中的证明要求进行全面介绍；其三，在法官心证公开与证据证明力认定的自由裁量方面，应当要求主观认定客观化；最后，对生效裁判文书既判力问题，笔者认为，一般情况下裁判结果主文对案件当事人有既判力，而对于该案当事人与案外人之间，该裁判结果无效。
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良心是最好的法律，“谦抑、审慎、善意”不仅是依法保护产权的理念，也是司法良知的具体表现；司法良知应建立在经历经验、技艺精良基础上；同时，道不远人，所谓的“司法神秘主义”其实不过是在故弄玄虚。因此，推进法官正规化、专业化、职业化建设，更需要实现司法专业判断与群众朴素认知的有机统一。
一、法官裁判思维的类型化指引
(一)逆向思维：从三段论到证明责任法
证明责任法与三段论裁判法的逻辑进路相反，后者首先要发现事实，然后寻求法律依据，最后形成判决结果，其适用于较为简单的逻辑推理，如甲向乙借钱，乙到期未还，这两个事实没有争议，则根据法律规定，乙需向甲还钱。而证明责任法可以解决三段论法解决不了的事实真伪不明、排除无关事实等问题。下面笔者通过案例的形式介绍证明责任法在审判实践中的运用。
如买卖合同纠纷中，原告提交有签字、盖章的送货单，证明其向被告供货，以此诉请被告给付货款。被告以其未收货、送货单签字非其员工、印章非其备案章等理由进行抗辩。按通常惯例，法官会要求原告证明货物签收人是被告员工且印章为被告所有。但实践中员工流动性较大，且收货章可能是未经备案的业务章，故原告对上述事实证明难度较大。故此情况下，案件事实真伪不明如何解决？
首先，明确原告的诉讼请求，即主张货款；第二，寻求法律依据，即何种情况下应该支持该诉讼请求。按法律规定，交易双方需有交易协议，卖方供货则买方需付款；第三，审查构成要件，法律规定中已经明确的事实构成要件(即双方没有争议)可排除再予证明，如双方曾经存在交易往来，对于待证事实即证明对象，如涉案货物是否交付，就涉及举证责任分配问题。通常情况下，谁主张谁举证，但也有举证责任转移、举证责任倒置。本案中原告很难证明货物签收人是被告员工且印章为被告所有，即谁主张谁举证解决不了本案的问题，但若被告持有上述证据，法官可以把部分举证责任转移给被告。本案中可要求被告提供在案涉交易期间的员工工资签收表、社保资料和工人花名册。若被告提供上述原始资料证明案涉送货单签收人不在员工工资签收表、社保资料和工人花名册名单上，则其无需承担付款义务。
再例如一检察院抗诉案件：乙、丙共同向甲借款100万元并签订借款协议，甲直接将该100万元款项交由乙。后该款项未还，甲起诉乙、丙要求偿还债务。一二审法院经审查后皆支持甲的诉讼请求。后检察院以该款项只交由乙而未向丙交付为由提起抗诉，认为丙无需承担还款责任。本案关键在于款项是否实际给付，原因在于借款合同为实践性合同，只有实际履行该合同方可生效。本案中甲将款项付给乙而未给丙，是否算支付？该证明责任由哪一方承担？笔者认为应当由付款方承担，付款方应当证明其已履行给付义务，且该履行已经过丙同意或者丙已经知道或应当知道该履行且事后并未反对，否则，甲在丙未授权乙单独收款的情况下将款项支付给乙，不宜认定甲向丙履行了付款义务。以上案例足见证明责任问题的重要性，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉法司法解释》)第90条也体现了证明责任的裁判要求。
(二)融合思维：厘清诉讼标的与诉讼请求之间的关系
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》35条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”该条文在理论界有争议，司法实践中也存在让原告变更诉讼请求或直接驳回诉讼请求的不同的观点。笔者主张法官应当向当事人释明变更诉讼请求。例如一民间借贷纠纷中，当事人起诉主张的法律关系的性质是民间借贷，法官甲在审理中认为应属不当得利纠纷，遂劝当事人撤诉或驳回诉讼请求。该当事人进而以不当得利纠纷起诉，法官乙在审理中认为是民间借贷或租赁合同纠纷，遂予以驳回。该当事人第三次起诉时，因一事不再理原则法院不再受理。笔者认为，根据诉讼标的理论，案由系法官根据基本案情确定，但不宜完全按照一个法律关系对应一个案件的固化思维来认定，民事诉讼法要求兼顾程序效率与整体公平正义，而不仅仅依靠民事实体法律来维护公正。故案件审理应有程序与实体的融合思维，根据当事人的诉讼主张进行，至于其以何种案由诉讼，皆系请求的理由问题，不宜因此出现司法推诿现象。司法资源具有有限性和公共性，作为法官应尽量一揽子解决问题，要有解决问题的终局思维。
(三)过滤思维：正确区分程序问题与实体问题
法院受理各类案件有明确的受案范围，有些案件不属于法院管辖；同时，司法资源的有限性也决定了法院不可能化解所有纠纷。故司法是维护公平正义的最后一道防线，但不是惟一的纠纷解决途径，还有仲裁、人民调解、行政调处等多元化的纠纷解决机制。如某租赁纠纷案中，起诉人不是合同当事人，只是诉称合同内容可能涉及其利益，要求法院判决合同无效；再如村民起诉请求法院判决由绝大多数村民同意的村民组织与投资建设公司签订的旧房改造合同无效。上述案件皆应被驳回起诉(或驳回诉讼请求)，起诉人可在其合法权益实际受侵害时进行主张，而不应由法院对他人之间的合同效力作预先评判。在此也涉及合同效力问题，对此应慎重裁判，不宜轻易认定合同无效。
立案登记制改革使法院受理案件数量激增，但不宜将多次起诉行为定性为恶意诉讼或缠诉，符合法律规定的应当予以受理。《中华人民共和国民事诉讼法》119条规定了起诉需符合的四个条件，但受理案件时也不应忽视该法第124条有关案件受理的限制性规定。
二、审判实践中证明方法的恰当运用
(一)举证责任分配、倒置与转移
1.一般举证责任分配原则：谁主张谁举证
《民诉法司法解释》第90条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”该条款中的“反驳”用词，与“抗辩”不同，抗辩有时只需要提出，不需要自己举证证明，而是由对方来完成举证责任，如“诉讼时效”的抗辩；有些抗辩需承担举证责任，如“质量问题”的抗辩，这种抗辩与“反驳”类似，提出者要举证证明才能达到抗辩效果，当然再主张对方赔偿损失的就需另外提起反诉。下面介绍两类免予举证证明的情况。
一是事实推定的适用。大量事实可以通过经验法则来推定，从而免予当事人的举证责任。《民诉法司法解释》第93条第1款第(四)项规定：“下列事实，当事人无须举证证明：(四)根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；当事人有相反证据足以反驳的除外。”西方的陪审团制度中事实认定交由陪审团，或者公众参与司法，也是因为案件涉及的很多道理都是常人所熟知。笔者经常在庭审结束合议庭合议后、当庭宣判之前，要求当事人回避，询问法庭旁听人员对案件事实的看法。这也要求法官庭审要透彻、查明事实、法律释明充分，甚至达到使裁判结果有可预测性的程度，如此也可使裁判结果更易被当事人接受。
例如，在笔者审理的一起案件中，几个朋友酒后一同驾车回去，途中发生交通事故导致甲死亡，甲的家属起诉该车车主要求民事赔偿，一审法院以原告未提交充分证据证明事故发生时由该车主驾驶车辆导致事故发生而驳回其诉讼请求。笔者在二审中传唤车主本人到庭，并要求车主通知当时车上所有人员到庭，并查明该车主持有该车钥匙，事故当天其亦在场，但其无法讲明事故发生时由谁驾驶车辆，根据经验法则，笔者支持原告的诉讼请求。这种推定不需要很强的专业知识，只需要有常人的思维和公道的推理。
二是法律规定的过错及过错推定问题。《民诉法司法解释》第93条第1款第(三)项规定，“下列事实，当事人无须举证证明：(三)根据法律规定推定的事实；当事人有相反证据足以反驳的除外。”审判实践中有很多这种情况，例如下列两个涉及水库的案件：案例一，某饮用水源水库设有高围栏，并张贴严禁游泳之告示，一中学生翻墙进入游泳溺水身亡，其家属起诉该水库管理者要求民事赔偿。本案中被告已尽到足够的安全保障义务，则原告需就被告存在过错的事实进行举证，否则应承担相应法律后果。案例二中涉案水库系收费游泳水库，管理者在水库中间设置带有标志的警告线，标明绳子另一侧为深水无人管理区，禁止游泳。某人潜入深水区游泳溺水身亡，其家属起诉该水库管理者要求民事赔偿。一审法院判令被告承担次要责任，二审法院予以改判，判令被告承担主要责任，原因在于涉案水库系收费的公共场所，被告有提供安全保障的义务防止危险发生，被告用警示线标明的行为不足以完成该法律义务，故应承担过错责任。这类案件，因法律规定推定安全保障义务人不能证明其已承担安全保障义务而存在过错。具体规定可参见《中华人民共和国侵权责任法》6条。
2.举证责任转移：需存在一定前提
举证责任转移(也称“证据妨碍”)，是指举证责任原本由原告承担，但因某一事实，且可能是次要的事实，对案件至关重要，如前文所述有关收货签名人真伪问题(该案主要的要件事实是双方是否存在交易，送货是否完成)。这一部分事实的举证责任，根据诚实信用原则，有证据证明对方持有相关证据且无正当理由拒不提供，若一方当事人主张该证据的内容不利于该证据持有人，可以推定该主张成立。《民诉法司法解释》第112、113条对此也作了规定，早在2001年出台的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条也有类似规定。
举证责任转移与举证责任倒置的重要区别在于前者有前提。《中华人民共和国商标法》63条第2款规定：“人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。”有观点主张该条款是举证责任倒置的规定，笔者认为应定为举证责任转移。原因在于该举证责任分配存在前提，不能直接要求被告举证。如甲公司在广告中宣称其商品每年的销售量、销售利润，后乙公司起诉甲公司其商品存在知识产权侵权，主张按其广告中宣传的获利进行赔偿。若甲公司对广告中的获利予以否认，则该举证责任转移至甲公司。再如前述买卖合同纠纷，该案举证责任转移的前提是原告提交送货单这一证据。再如，甲公司生产的产品侵犯乙公司的知识产权，知识产权侵权案件的赔偿数额按照侵权方的获利或因侵权导致损失的数额，原告应对此进行举证。该案中乙公司申请法院调取甲公司侵权期间的银行进账资料，显示有5000多万进账，此时举证责任转移至乙公司，其应证明其账户资金来源。若甲公司未提供证据证明，则可推定该款项全部与案涉侵权产品有关。
3.举证责任倒置：需有明确法律规定
适用举证责任倒置应以实体法的明文规定为依据。《民诉法司法解释》第91条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”其中“但法律另有规定的除外”即指实体法的例外规定。
《中华人民共和国侵权责任法》41条规定因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。在此消费者无需证明生产者存在过错，而应由生产者证明其生产的产品合格。同样，该法第65条规定：“因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。”第66条规定：“因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。”如被侵权人只需证明工厂排出的水流入其农田、该农田今年收成减少，至于工厂排水是否有毒有害等，则无需被侵权人证明。此外，该类案件也会涉及举证责任转移，即《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第13条规定：“原告请求被告提供其排放的主要污染物名称、排放方式、排放浓度和总量、超标排放情况以及防治污染设施的建设和运行情况等环境信息，法律、法规、规章规定被告应当持有或者有证据证明被告持有而拒不提供，如果原告主张相关事实不利于被告的，人民法院可以推定该主张成立。”
有关不当得利纠纷的举证责任分配问题争议较大。《中华人民共和国民法通则》92条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”。其中关于“没有合法根据”应由谁承担举证责任问题在理论界和司法实务界均有争议。新出台的《中华人民共和国民法总则》122条规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”该规定从字面意思来看更加明确了被告的举证责任，“因他人没有法律根据”应该理解为被告没有取得该利益的法律根据，即被告应该承担“有法律根据”的举证责任，即属于举证责任倒置，但从主张角度来看，也可以认为属于“谁主张谁举证”的一般举证分配原则。笔者也认为应该由被告承担“合法根据”的举证责任，原因在于由被告证明其取得对方财产，系因对方的还款、对方支付的合同价款亦或对方代他人付款等等，该举证义务相对原告举证更为容易、公平。例如原告向被告支付25万元，审理查明该款实际是被告骗称帮助原告购买香港积分，事后发现该积分没有任何利益。一审法院认为被告取得案涉25万元基于一定事由，原告以不当得利为由诉求被告返还25万元并支付利息，缺乏法律依据，判决驳回原告全部诉讼请求。二审法院改判支持原告的诉讼请求，原因在于被告即使基于某些事由，但该事由并不属于合法事由。
另外，关于医疗损害赔偿纠纷的举证责任倒置还曾有一个误区。不少观点认为医患纠纷过错责任由医院承担举证责任。但《中华人民共和国侵权责任法》54条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”此处过错的举证责任应由患者承担，该举证责任可以委托鉴定来确定。但若医疗机构拒绝提供病历资料，则可推定医疗机构存在过错，即该法第58条的规定。
4.法院调查取证与证据保全
在此主要介绍法院调查取证和证据保全的区别。法院调查取证主要针对案外人，包括检察机关，法院有权向有关机关或个人调查取证，若该机关或个人拒不配合调查取证，法院可依法对其进行罚款等。但若向当事人调查取证，法院需依一方当事人的申请、通过出具民事裁定书的形式进行证据保全，并责令申请人提供相应担保。当然，一方若有证据证明对方持有证据拒不提交，可以根据证据规则推定其主张成立。当然，这里仅仅是指证据提交问题，民事诉讼中，当事人在庭上应如实陈述，具体可见《民诉法司法解释》第110条。
(二)证明要求
1.证据属性要求
证据的“三性”，即证据的真实性、关联性、合法性。
(1)证据应具有真实性，应接近客观真实
首先，第三方出具的证据、证明，出具人应到庭作证。例如某质量损失赔偿案，请求赔偿数额将近100万，但未提交相应证据证明，一审法院酌情支持3万元。原告不服遂上诉，二审法官要求上诉人就其主张的赔偿数额进行举证，若有新证据证明其损失数额且没有正当理由在一审中拒不提交该证据的，法院将依法对其处罚。上诉人主张其损失包括因货物质量问题赔偿甲公司的数额、与乙公司就问题货物签订合同后又解除该合同产生的损失、购买丙公司相关原材料的花费数额。但二审庭审中上诉人称甲公司破产，无法出具该公司签字盖章的证明文件，亦无法出庭作证；乙公司出具的授权委托书上的盖章及公司名称与上诉人原来提交的就问题货物签订的合同所载公司并不一致；丙公司出庭证明上诉人从其处购买原材料，但该原材料是否用于本案产品，上诉人未提交充分证据证明。因上诉人提交的证据，相关出具人未到庭，直接影响其所提交证据的证明力。
国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织出具的证明在某些情形下同样需要核实。一方面，应注意核实该类证据所盖印章的真伪，是否系上述机关或组织出具。另一方面，若上述机关或组织在非其职权范围内出具的证据，其内容也应核实。例如，派出所有权出具其所掌握的户籍等基本信息的证明材料，但有些内容其无权出具。某案中一初中生从六楼跌落，一审法院以派出所出具的一个证明认定该生为自行跳楼，驳回对学校因未尽安全保障义务而主张赔偿的诉讼请求。因派出所出具该证据并未经现场勘验，且该结论亦未按法定程序赋予该生家属复议等权利，二审对该证据未予采纳。经二审法院现场勘验，学校对该事故的发生应承担责任，二审支持了该生家属的诉讼请求。故类似的现场证明必须由亲眼所见、亲耳所听的人来出具，且必须到庭作证。派出所进行现场勘验，对现场目击证人所做的笔录，上述资料可以提交法院，法院也可以通知证人到庭作证进行核实。唯此才能保证证据接近客观真实。《民诉法司法解释》第114条、第115条也有类似的规定。
其次，证人证言及复印件认定问题。认定证人证言的效力需在庭审中传唤证人接受质询，仅有证人出具的书面说明不宜直接作为定案依据；复印件亦无法作为独立定案的依据，还需有其他证据进行佐证。
(2)证据的鉴定问题
许多事实可以通过庭审、通过推定来确定，不需要鉴定或重新鉴定。原因在于鉴定的作用是查清案件事实，让证据接近客观真实，如名字是否本人签署、印章是否是私刻印章等，上述问题也可以通过其他规则进行认定，不一定完全依赖鉴定。
例如，甲与乙公司签订劳动合同并约定试用期，试用期工资明显低于转正后的工资。后乙公司未同意甲转正，故甲起诉乙公司主张拖欠工资。乙公司辩称甲的试用期延长，故其不拖欠甲工资，而甲主张合同中试用期延长的内容系乙公司后期擅自添加。因该劳动合同只有乙公司持有，故甲无法提交合同进行比对。此种情形下，法官在庭审中询问乙公司代理律师，该内容是否系后期添加，该律师表示不清楚；后法庭传唤公司负责人到庭对此进行说明，经法庭传唤该负责人未依法到庭，公司亦未对该内容是否系后期添加申请鉴定。法院判令公司败诉。原因在于案涉合同由乙公司制作，而该公司却不敢承认该合同系原始合同；且合同仅由该公司持有，即使该合同需要鉴定，也应由公司申请鉴定并预交鉴定费用。
但是不能要求所有的证据持有人都作为鉴定申请义务人，要看具体情况，以诚信原则为主要的考量因素。如民间借贷纠纷中，借款人经常以借据中的签字非其本人签署进行抗辩，若由借据的持有人对此申请鉴定，因其难以提供用以比对的对方同期笔迹，鉴定将难以作出客观可靠的鉴定结论，对借据持有人也显失公平。对于借据持有人，只要庭审询问其是否亲眼看到借款人本人签字，即可免除其对此问题的证明责任。
再如某劳动争议纠纷中，劳动者不承认收到工资，辩称工资发放表中的签名非其本人签署。这种情况下公司有义务提供这个员工的其它同期的签名笔迹，原因在于若劳动者在该公司就职几个月或几年，公司应当存有该职工的入职登记、劳动合同、考勤、签收工资存底等，故该举证责任应同时分配给双方。后公司提交该劳动者的社保资料，其中有该职工签名，且有社保机关的印章确认。经庭审比对，劳动者最终承认签字系其本人签署。这种情况应要求双方均有申请鉴定的义务，最终衡量确定。故许多事实问题并非一定需要通过鉴定途径进行认定，还可以通过一系列的推定，通过庭审进行认定。
另有一案件，原告提交一复印件，该复印件盖有被告的原件章，但无签名。庭审中法官询问原告该原件章系如何加盖，原告主张系由被告单位职工甲加盖。但被告提交证据证明当时甲尚未与其签订劳动合同，且甲也提交证据证明其当时仍在外省就职。这种情况下不应要求被告申请鉴定，可直接推定该证据来源不具有合法性。可见，有时案件证据来源合法性非常重要。
2.举证期间要求
应当肯定《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》尤其其中34条举证时限规则对民事审判的重要指导意义。但是，审判实践中有对该规定机械适用的情形，导致某些案件事实不能接近客观真实。《中华人民共和国民事诉讼法》的修改和《民事诉讼法司法解释》的修改，对该条进行了完善《，民事诉讼法司法解释》第101条规定：“当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由，必要时可以要求其提供相应的证据。当事人因客观原因逾期提供证据，或者对方当事人对逾期提供证据未提出异议的，视为未逾期。”第102条规定：“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。当事人一方要求另一方赔偿因逾期提供证据致使其增加的交通、住宿、就餐、误工、证人出庭作证等必要费用的，人民法院可予支持。”一方面，该证据时效规则可在调解中较好的运用。如告知当事人无正当理由逾期提交证据可能面临罚款的法律后果，当事人在经过利益权衡后较为容易与对方各让一步，从而促进案结事了。另一方面，针对当事人逾期提交证据予以罚款应有一定前提。即当事人逾期提交证据无正当理由，且法官不能突袭裁判，应当向当事人释明其需补充提交的证据，若当事人明知后积极提交，则不应视为逾期证据。
3.证据质证要求
某知识产权刑事案件，涉及物价局有关价格的鉴定意见，该鉴定意见决定案涉侵权产品的总金额。庭审中法院要求作出鉴定意见的物价局鉴定人到庭接受询问，经询问案涉物价如何定价，鉴定人回答该定价根据公安机关移交的证明，该证明系原告即注册商标权利人交与公安机关的案涉产品单价证明，鉴定机构并未对该产品市场价格进行调查核实。因仅凭利害关系人提供的证明不足以作为该鉴定意见的依据，最终合议庭当庭否定该鉴定意见。故有些案件鉴定人出庭接受质询非常重要。另外，《民诉法司法解释》第122条、123条有关申请有专门知识的人出庭的规定，对于某些复杂案件也非常有帮助。
4.证明标准要求
证明标准非常重要，民事案件的证明标准要求优势证据，即达到一定的高度盖然性即可。《民诉法司法解释》第108条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”对于权利权属问题证明度要求比较高，还有被告不到庭的，同样需证据，但是可适当降低事实认定的证明标准要求。但是对于多数事实，双方当事人是完全平等的，若对一方要求过高，则会影响公平。
(三)法官的心证公开与证据证明力认定的自由裁量
《民诉法司法解释》第105条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”该条款要求法官对裁判所依据的证据证明力认定及心证需要公开，在此笔者重点介绍法官对证据证明力认定的自由裁量问题，即要求主观认定客观化，实际也是证据证明力认定实质内容公开的部分，这是非常重要的。前述《中华人民共和国商标法》63条第3款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予300万元以下的赔偿，即对此法官有自由裁量权。同样是侵害同一个商标权，这个案件判决赔偿260万元，那个案子判决赔偿1万元，做出不同判决需要正当理由，且该正当理由需要客观化，即法官证据认定的心证公开，唯此才能让当事人心服口服。
例如，《中华人民共和国专利法》65条第2款规定，“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”即专利侵权案件赔偿数额应当在1万元以上。但某些专利模仿成本较低、产品成本也较低，如某些小书店或小商店中销售的多款小玩具可能涉及到几十个专利案件，一旦他们被起诉，若机械适用该规定，赔偿数额将达几十万甚至高于侵权人一年的经营额，这对于侵权人显然是不公平的。故适用该规定需要变通，原因在于虽然该规定划定1万元的赔偿底线，但是该规定亦遵循“知识产权侵权案判赔金额应根据因侵权导致的损失或者侵权人的获利”这一原则，该法第65条第1款规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”故也应根据侵权人的营业收入、经营额等推定其可能的获利，以此判断赔偿金额。
主观认定客观化非常重要，该过程具有很多可以考量的因素，如法官的价值观，法官对司法基本功能的领会，要考虑案件做到定分止争、案结事了、息诉服判，案件判决后的执行情况，等等。
(四)生效裁判文书既判力问题
《民诉法司法解释》第93条规定，“下列事实，当事人无须举证证明：??(五)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；??第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”根据该规定，生效裁判文书认定的事实可以作为其他案件定案的依据，但有证据推翻的除外。笔者对此有不同理解。
生效裁判文书的既判力是指裁判结果主文部分有既判力，而不是裁判理由部分，且该既判力效力只能及于该案双方当事人，前案裁判结果可以作为该案双方当事人后面案件判决的根据。而对于该案当事人与其他案外人之间，该裁判结果是无效的。原因在于：一方面，该裁判无法完全排除双方当事人恶意串通虚假诉讼的可能。另一方面，不同类型的案件判决结果一般是不能作为判决依据，如刑事案件的证明标准要求很高，在刑事案件中不构成犯罪的不等于侵权人不需要承担民事侵权责任。这也是上述条文附加“有证据证明除外”的原因。
关于判例效力问题，对于最高人民法院发布的指导性案例可在裁判中予以参照，对于同一法院类似案例需要协调统一，对其他判例需认真研究，但不可盲目参照，就个案具体情况，可以谨慎做出不同的判决。
(责任编校：丁瑶)
【注释】 程春华，广东省东莞市中级人民法院审委会委员，第二届“全国审判业务专家”，中国社会科学院首届“十大杰出法学博士后”，曾获第八届“全国十大杰出青年法学家”提名奖。
本文是作者2017年8月26日在“歌乐山大讲堂”第三十六期(深圳市普法项目、公民法律提升资助项目，本期由深圳市西南政法大学校友会与深圳市仲裁委联合主办)的讲座内容，有部分删改。
【期刊名称】《山东审判》【期刊年份】 2018年 【期号】 1