【全文】
一、事实概述
1.2015年11月11日米兰上诉法院作出判决，决定接受中华人民共和国政府的请求，对XXX实行引渡，并执行中国XX法院于2015年1月19日因诈骗罪（其根据是中国《刑法》224条之一的规定）签发的逮捕令。[1]
2．针对米兰上诉法院的上述判决，被请求引渡人聘请的律师向最高法院提出上诉，提出了不服判决的三个理由，简要叙述如下：
2.1 有关判决没有遵守《刑法典》第13条第2款的规定，[2]或者说，判决错误地适用了该规定，本案不具备双重犯罪的条件。在引渡请求中没有足够材料可据以推论引渡请求所针对的行为符合中国《刑法》224条之一提到的诈骗犯罪特征（上诉人正是因诈骗罪而被逮捕的，而且米兰上诉法院在其判决书中已排除此犯罪），也就是说，不符合上述中国《刑法》224条之一关于禁止“层级式销售（传销）”规定中或者任何其他国内法罪状中规定的诈骗罪特征。
在本案审理中，米兰上诉法院从上诉人的被指控行为中发现了意大利2005年8月17日第173号法律第5条规定的构成要件，[3]然而，相对于上述法律规定的两种违警罪构成要件，上诉人的被指控行为均不符合，一方面是因为，有关的在线游戏[略]，[4]就像其他通过互联网广泛进行的游戏一样，使得游戏参与人可以在虚拟世界中构建一座城市，但却不能认为这属于一种以招募新人（下线）为目的的“销售结构”；另一方面还因为，参加上述游戏的人是从中接受实物对价的。
2.2违反了于2010年10月7日在罗马签订的、经2015年9月24日第161号法律批准的《意大利共和国和中华人民共和国引渡条约》第2条的规定，[5]因为2005年8月17日第173号法律第5条和第7条没有规定有期徒刑的刑罚，仅仅规定了6个月至1年的拘役刑，而根据与中国签订的上述引渡条约，准许引渡的限制条件是：引渡请求所针对的犯罪根据两国法律均可判处有期徒刑。
2.3第三个理由涉及请求国法律制度针对被指控的犯罪规定的刑罚处遇，此种刑罚处遇与我国的刑罚处遇之间存在差异。请求国《刑法》224条之一第1款规定了一个法定刑边界，在情节严重情况下，可判处相当于或者高于5年的有期徒刑，这个法定刑边界至少超出我国法律制度所规定的最高刑上限五倍（2005年8月17日第173号法律第7条规定的刑罚是6个月至1年拘役）。
由此认为，从《宪法》25条第2款规定的刑罚确定性原则以及《欧洲人权公约》第7条的角度看，上述情形构成对基本人权的损害，因为上诉人一旦受到引渡并被判有罪，对其可能科处的刑罚的最高刑完全是不确定的。
二、法律评析
1．第三个上诉理由是有根据的，并且其涵盖范围在逻辑上可吸收其他辩护理由。
2．根据引渡请求所附的文书材料，米兰上诉法院已经指出：请求书所列举的行为属于“层级式销售”情况，一方面，有关的投资和金融经管活动是一种“伪装”，另一方面，被告人所经营的公司对游戏参与人的招募采用了与2005年8月17日第173号法律《关于住所直接销售和保护消费者免遭层级式销售损害的规定》所列举的罪状相吻合的形式和手段，该法律第7条规定：除行为构成更为严重的犯罪外，对于发起或者实施传销活动或者该法律第5条所列举的、可定义为“层级式销售和游戏或链条式销售”活动的人员，给予刑事制裁。
根据上面提到的法律规范，“禁止发起和实施以下销售活动和销售结构：参与该活动或结构者的首要经济刺激力来自于单纯地招募新的成员，而不是基于这些成员直接销售或推广或者通过其他成员销售或推广特定产品或服务的能力。”同时还禁止“发起或者组织以下游戏式活动、发展计划、‘Sant’ Antonio式链条’：单纯通过招募其他人形成盈利的可能性，并且经过支付一定钱款后此种招募权可以无休止地转让”。
针对上述非法行为，第173号法律第7条确定了刑事制裁措施，规定：“任何人发起或者实施层级式销售活动、销售结构或者第5条列举的活动，包括发起群体性倡议、引诱一人或数人参加、归附第5条列举的组织或活动或者建立有关分支机构的，处以6个月至1年拘役或者10000至60000欧元罚款。”
3．不服判决的第三个理由是针对请求国法律制度为被指控的犯罪规定的刑罚处遇而提出的，认为此种处遇与意大利法律规定的刑罚处遇之间存在差异，对于这一理由应当从本最高法院确立的一系列司法判例的角度加以考察，这些判例是：2011年2月2日第六审判庭第7183号判决书（dep. 24/02/2011, Rv.249225）; 2008年9月24日第六审判庭第38137号判决书（dep. 06/10/2008, Rv. 241263）；2008年12月2日第六审判庭第4263号判决书（dep. 29/01/2009, Rv.242146）。根据上述判例，在引渡程序中，请求国刑罚制度与意大利刑罚制度之间的潜在差异是无关紧要的，除非这种不同的制度是完全不合理的，并且明显地与罪刑法定和罪刑对称这两项基本原则相冲突。
众所周知，在我们的法律制度中，罪刑法定原则是由《刑法典》第1条确立的，并得到《宪法》25条第2款的保障（参见宪法法院1962年3月7日第15号判决书），该原则要求法律不仅应当预先确定各种制裁措施的种类和内容，采用法律所界定的标准约束法官的裁量权，防止法官超出制裁规定，或者说，超越刑罚可适用范围作出选择，同时还要求法律应当预先确定刑罚的量度，避免让法官任意确定刑罚的痛苦量，也就是说，避免通过判处刑罚而对个人自由造成任意挤压。
对引渡请求所针对的犯罪规定怎样的刑罚处遇，这属于请求国立法权的裁量范围，但是，对于相关的规定，需要结合我国《宪法》在罪刑法定问题上所确立的不可规避的准则，从与之相关的暗含意义的角度认真予以评估。
从上述解释的角度看，很明显，针对引渡请求所列举之犯罪确定的法定刑边界（即中国《刑法》224条之一第1款规定的“情节严重的，处5年以上有期徒刑，并处罚金”），不仅超出了我国法律针对同样罪状规定的最高刑（即2005年8月17日第173号法律第7条规定的6个月至1年拘役的法定刑幅度）整整五倍，而且，一旦上诉人被引渡并且在审判中被认定有罪，对其可能科处的监禁刑的最高刑期，在法律规定上完全是不确定的。
通过从立法上对刑罚的最低下限和最高上限加以确定，法官所承担的任务就被限定于使具体科处的刑罚“相对称”，这里所说的相对称，不是与自己对被法律规定为犯罪的行为所作出的评价相对称，而是遵循立法者的意志，与由法定刑下限和上限所确定的渐进式刑罚阶梯相对称。这时候需要注意的是：对于一些符合相同抽象罪状的情况，如果它们表现出较低的严重性并且反映出较低的犯罪能力指标，立法者为其规定了最低刑下限；另一方面，对于根据《刑法典》第133条规定的要件认为具有较高严重性并且反映出较高人身危险性指标的情况，立法者则为其规定了最高刑上限（参见1992年6月15日第299号宪法法院判决书）。
因此，在我们的法律制度中，从立法上预先为可适用于某一特定犯罪的刑罚确定最高刑上限，这是一项基本的要求，这是为了使具体确定刑罚的司法裁量权在法律上受到限制并对其加以规范，是为了防止擅断情形的发生。
根据这样的解释，对于犯罪所适用的最高刑上限是不确定的，此种做法的合宪性完全受到罪刑法定原则的否定，正如前面援引的宪法法院判决所提到的，在我们的法律制度中这是不可能出现的情况。当某一具体的处罚规范没有列举法定最高刑的上限时，则应当理解为该上限就是《刑法典》第23条[6]和第26条[7]以及《平时军事刑法典》第26条[8]为特定种类刑罚所规定的最高上限。
由此认为，在相关材料不足以表明存在类似于《刑法典》第24条为罚金刑规定的一般性限度的情况下，[9]有关的引渡请求不符合为获得准许所必须具备的条件。
4．基于以上作出的评析，最后决定撤销受到上诉的判决，并且不再发回重审。
文书室将负责执行《刑事诉讼法典》实施细则第203条规定的各项工作。
2016年2月3日裁决于罗马
2016年2月19日判决书文本存放于文书室
三、译者点评
意大利最高法院第6769号判决书涉及中国向意大利提出的引渡请求，主要围绕着引渡请求所列举的行为是否符合“双重犯罪”条件这一基本问题。
首先，该判决承认中国引渡请求所列举的“组织、领导传销活动罪”根据意大利2005年8月17日第173号法律也构成“发起、组织层级式销售活动罪”，只不过意大利法律规定的传销罪属于违警罪，对其只能判处6个月至1年拘役。由于《中国和意大利引渡条约》为“可引渡犯罪”规定的刑期标准是1年以上徒刑，因而，此项在中国受到指控的犯罪根据意大利法律则不符合“可引渡犯罪”的条件。
值得关注的是，在第6769号判决书中，意大利最高法院对“双重犯罪”原则作出了更深层的解释，认为该原则是罪刑法定原则在国际刑事司法合作尤其是引渡合作领域的延伸和贯彻，并据此认为：中国《刑法》224条之一对组织、领导传销活动罪规定“处5年以上有期徒刑，并处罚金”，因没有规定刑罚的最高上限而表现为“不确定的”，为法官的自由裁量权留出过宽的余地，不利于防止擅断情形的发生，不符合罪刑法定原则。判决书特别指出：“在引渡程序中，请求国刑罚制度与意大利刑罚制度的潜在差异是无关紧要的，除非这种不同的制度是完全不合理的，并且明显地与罪刑法定和罪刑对称这两项基本原则相冲突。”基于这一理由，意大利最高法院裁决撤销了米兰上诉法院允许引渡的判决，并以此作为终审裁决。
虽然意大利最高法院第6769号判决书关于“双重犯罪”原则的阐述是相当深刻的和颇具借鉴意义的，但是，在对中国刑罚制度的分析和评价方面却暴露出相关常识的匮乏、甚至带有一定程度的偏见色彩。按照中国的法律制度，当法律规定“处5年以上有期徒刑”时，此种表述本身就意味着法定最高刑上限是15年有期徒刑，因为中国《刑法》45条已将有期徒刑的期限规定为“6个月以上15年以下”，并且第62条明确规定“应当在法定的限度以内判处刑罚”。在这一刑事立法技术规范方面，中国与意大利是基本上一致的，我们可以在意大利最高法院第6769号判决书中读到了同样的规则：“当某一具体的处罚规范没有列举法定最高刑的上限时，则应当理解为该上限就是《刑法典》第23条和第26条以及《平时军事刑法典》第26条为特定种类刑罚所规定的最高上限。”
通过研读意大利最高法院第6769号判决书，我们也能够意识到：在国际刑事司法合作中，请求方与被请求方相互及时沟通法律信息是何等地重要。类似于针对引渡请求所列举之罪行的法定最高刑上限这样的规定和理解，完全可以通过请求方法律专家的专业诠释加以说明和澄清，在本案中，中意双方似乎都忽略了这方面的沟通，至少是做得不够充分。
此外，意大利最高法院第6769号判决书也有助于中国刑事立法机关反思我们自己的一些立法技术和相关表述，以便努力依照罪刑法定原则和罪刑相适应原则，更加科学和明确地界定针对某些犯罪规定的量刑幅度尤其是最高刑上限。毋庸讳言，我国《刑法》对罚金刑没有规定任何数额限度尤其是上限，这不能不说是一种缺失，的确有可能被人理解为属于“不确定的”刑罚，并被斥为不符合罪刑法定原则。实际上，此种理解和批评在第6769号判决书中已有所表露。
【注释】 ＊黄风，北京师范大学刑事法律科学研究院教授、博士生导师。
[1]该案判决书的原文关于被告人姓名及中国某法院都已隐去，故本文直接引用该判决书，用“× ×”代表相关隐去的信息。
[2]意大利《刑法典》第13条第2款规定：“如果引渡请求所针对的行为不被意大利法律和有关外国的法律规定为犯罪，不允许引渡”—译者注
[3]意大利2005年8月17日第173号法律《关于住所直接销售和保护消费者免遭层级式销售损害的规定》第5条规定了两种被禁止的销售形式，第一种是所谓的层级式销售（ vendite piramidali ），即只把发展新成员作为销售活动和组织的首要推动力，第二种是单纯通过发展他人加入而实现盈利并可在支付一定钱款后无休止地转让上述招募权的游戏式销售。该法律第7条规定：对于以上两种被禁止的销售行为，可作为违警罪予以处罚。—译者注
[4]对外公布的最高法院判决书文本在此处略去了关于引渡请求所指控行为的描述。—译者注
[5]《意大利共和国和中华人民共和国引渡条约》第2条“可引渡的犯罪”第1款规定：“根据双方法律构成犯罪的行为，并且符合下列条件之一的，应当是可引渡的犯罪：（一）为进行刑事诉讼而请求引渡的，根据双方法律，对于该犯罪均可判处一年以上徒刑；（二）为执行徒刑而请求引渡的，在提出引渡请求时，尚未服完的刑期至少为六个月。”—译者注
[6]意大利《刑法典》第23条第1款规定：有期徒刑的期限为15日至24年。—译者注
[7]意大利《刑法典》第26条第1款规定：针对违警罪的罚款刑是向国家缴纳一笔不少于20欧元并且不超过10000欧元的款额。—译者注
[8]意大利《平时军事刑法典》第26条规定：有期徒刑的刑期为1个月至24年。—译者注
[9]意大利《刑法典》第24条第1款为罚金刑规定了上限，即：“罚金刑是向国家缴纳一笔不少于50欧元并且不超过50000欧元的款额。”—译者注
【期刊名称】《法律适用》【期刊年份】 2017年 【期号】 4