【中文关键词】 被害人过错，定罪量刑，原则，法定化
【摘要】 被害人过错是指被害人由于主观上的故意或者过失，进而从事了某种侵犯了他人的合法权益的行为，从而直接或间接地诱发了犯罪人的犯意，或者强化了犯罪人实施进一步犯罪行为的过错。其理论基础包括责任分担说和应受谴责降低说。认定被害人过错应当坚持主客观相一致原则、关联性原则、程度恰当性原则。通过国内外相关立法比较，得出应当将被害人过错作为法定量刑情节写入刑事法律。
【全文】
在部分犯罪案件中，特别是暴力犯罪中，犯罪人与被害人看似是对立且矛盾的独立个体，但二者的互动行为在实质是紧密联系、相互牵引的，进而共同导致了犯罪结果的发生。在某种意义上说，犯罪的发生是被害人与犯罪人共同作用的结果。实践中，被害人的某些行为甚至是引起犯罪人产生犯罪意图，实施犯罪行为，进行引发犯罪结果的决定性因素。在这种情形下，被害人的行为可能会对犯罪人刑事责任的认定和承担产生重大影响。研究刑事案件被害人的过错行为，对于更公正地看待犯罪行为，更合理地评价犯罪人的主观恶性和社会危险性，进而使犯罪人得到公正裁判至关重要。
目前，我国法学界尚未对被害人过错作出一个明确且统一的定义。有学者从责任分担角度认为：被害人过错是指被害人因为自身因素如引诱、挑衅、疏忽、轻佻等态度或行为，导致自身受损的发生，被害人对犯罪的发生负有一定责任并应受谴责。[1]有学者从犯罪原因角度认为：被害人过错是基于社会行为互动论的观察方法，就被害人对刑事事件形成所具有的迫发性、引发性、激发性和触发性等可归责于被害人的原因性作用所作的否定性评价。[2]还有学者从犯罪人责任的角度出发认为：被害人过错是由于其不当言行诱发犯罪意识而遭受犯罪行为的侵害，从而导致犯罪人应受惩罚性降低的过错。[3]
如何准确把握被害人过错，对其进行恰当而明确的界定，是研究被害人过错理论的基础所在，同时也是研究被害人过错对刑事案件犯罪人定罪量刑影响的重点和难点。笔者认为从主客观相一致的角度去界定被害人过错的定义，是指被害人由于主观上的故意或者过失，进而从事了某种侵犯了他人的合法权益的行为，从而直接或间接地诱发了犯罪人的犯意，或者强化了犯罪人实施进一步犯罪行为的过错。
一、被害人过错的法学理论基础
德国法学家从上个世纪40年代便开始了对被害人理论的研究，被害人理论作为犯罪学上的一个理论热点，越来越受到刑法学家们的重视，他们分别从不同的角度，以不同的表达方式为被害人过错理论提出相关的法学理论依据。目前，关于被害人过错的法学理论基础，学界存在两种主流观点——责任分担说和应受谴责降低说。
（一）责任分担说
责任分担说是基于犯罪学中犯罪行为是由被害人与犯罪人互动所造成的结果而形成的观点。该理论认为，之所以有犯罪行为的发生，是因为被害人的某种过错行为对犯罪人实施犯罪行为起了实质性的刺激或促进作用。刑事法律负有平衡被害人与犯罪人之间利益的任务，任何行为人都应为自己的过错行为负责。基于此，如果被害人在对犯罪结果的发生过程中存在相应的过错，或者说对犯罪结果的发生负有不可推卸的责任，那么被害人理应就自身的过错行为承担相应的责任，而与之相对的，犯罪人的刑事责任也应相应降低。如果在被害人过错是引发、推动甚至迫使犯罪行为发生的决定性因素的情况下，仍然不予考虑犯罪发生的原因苛求犯罪人承担全部刑事责任，这不仅是对公平原则的违背，也将造成对犯罪人的主观恶性和人身危险性的误判，造成定罪与量刑的失衡。
换言之，责任分担说的理论中暗含了因果关系的理念，责任分担说从引起犯罪结果发生的原因着手，认为犯罪人实施的犯罪行为是果，被害人的过错行为是因，犯罪人所实施的行为是具有针对性的、偶发性的，属于激情犯罪或义愤犯罪，对社会公众而言不具有危害性，与蓄意犯罪相比，犯罪人的主观恶性、人身危险性较小。故此被害人不能将犯罪结果完全归咎于犯罪人，他也必须为自身的过错行为承担相应的责任。在我国，有学者提出了“过错相抵”理论，即犯罪人的过错与被害人的过错能够进行相互抵消或抵减，通过对被告人与被害人过错的相互抵减、进而平衡双方的权益救济途径和方式，从而达到公平保护各方利益的目的。[4]
笔者认为，“过错相抵”理论可视为是责任分担说的一种具体体现方式，在一起犯罪案件中，如果被害人承担的责任越多，犯罪人承担的刑事责任就应该越少。从刑事责任承担的整体性质上看，犯罪人承担的刑事责任因被害人的过错而阻却或减轻，因而在认定犯罪人的刑事责任时，理应从轻、减轻或免除。[5]
（二）应受谴责降低说
刑法的主要任务在于惩罚犯罪。在一般情况下，犯罪人作为一个具有刑事责任能力的主体，在其自身意志的支配下，实施了某种犯罪行为，侵害了他人的合法权益，造成了相当的社会危害后果，那么他就必须受到刑法的谴责与惩罚，承担相应的刑事责任。在这种情况下，犯罪人的意志处于完全的自由状态下，未被任何的外界因素所引诱、刺激或迫使。但在存在被害人过错的法律环境中，情况就会有所改变，德国犯罪学家汉斯•冯•亨蒂指出：被害人与犯罪人之间是“互补的合作者”，被害人在很多场合“影响并塑造了犯罪人”。[6]由于被害人与犯罪人的互动活动，被害人的某些行为可能会在客观上影响了犯罪人的主观意志从而实施犯罪行为。被害人在犯罪发生之前的不当行为刺激或迫使了危害结果的发生，犯罪行为的发生情有可原，那么，犯罪人就不应该受到刑法严厉的谴责，即受谴责程度应当相应地降低。在这个意义上，应受谴责降低说其实是源于期待可能性理论。所谓期待可能性理论是指若根据行为人所处的环境和情形，可以对行为人不实施犯罪行为产生合理期待，即具有期待可能性。相反，若是出于环境或情势所逼，行为人不得不实施某种侵害行为，则称为不具有期待可能性，此时不应对行为人的侵害行为进行非难。
期待可能性理论的核心在于“法律不能强人所难”。期待可能性主要观察行为人的主观意志，若在一定的社会关系和经济状况下，行为人的主观意志是完全自由的，不受任何外界因素的干扰，行为人有多种行为选择，却偏偏选择了一种将会对他人造成危害后果的不当行为，那么，这只能说明该犯罪人在主观上具有恶意，在具有期待可能性的情况下，有多种行为模式可以选择，犯罪人具有主观恶意，理应受到刑法的谴责。如果由于被害人先前实施了某种不当行为，从而迫使犯罪人在该种情形下，除了选择实施侵害被害人利益的行为而别无他法，那么此时就应该认定犯罪人的意志自由受到限制，受情势所迫，犯罪人并不存在主观恶意，而是别无选择，所以，在损害结果的发生上，犯罪人的应受谴责性应相应降低。
期待可能性不仅包括有无，还应包括程度的轻重。因此，在考察犯罪人的犯罪行为时，应当综合考虑犯罪人的主观意志因素及被害人过错的客观因素。否定期待可能性的存在即否定行为人的应受谴责性，行为人不应当承担刑事责任。期待可能性低，行为人的应受谴责性也应降低，行为人承担的刑事责任也应相应减轻。即根据期待可能性的有无进行定罪，根据期待可能性的轻重程度进行量刑。
责任分担说主要从引发犯罪行为的客观因素入手，主要考虑被害人对犯罪行为产生推动作用的外在原因，而应受谴责降低说则是从犯罪人实施犯罪行为的主观因素入手，重点分析犯罪人在实施犯罪行为的意志自由及主观恶性。笔者认为这两种理论并不互相矛盾，而是相互补充，内在统一的。在一件刑事案件中，犯罪人的主观犯意固然是犯罪结果产生的直接原因，但主观犯意的形成往往会受到外界因素的影响，而这些影响、刺激或导致犯罪人主观犯意产生的相关客观因素便成为导致犯罪行为发生的必不可少的间接原因。犯意是对客观刺激的应激反应，犯罪行为与被害人过错行为是相互作用的，密不可分的。因此，无论从责任分担角度，还是从犯罪人应受谴责降低的角度，被害人的过错行为都要对犯罪人的定罪和量刑产生至关重要的影响。
二、被害人过错认定的原则
鉴于被害人过错对犯罪人的定罪及量刑都有着至关重要的影响，在司法实践中，对被害人是否存在过错的界定便显得至关重要。如果界定的过错范围过窄，可能会造成对犯罪人的刑罚过严，反之，则有可能会有放纵犯罪之嫌。因此，在正确理解被害人过错概念的基础上，需要坚持一套具体的认定原则，明确标准，才能在被害人与犯罪人之间寻找到责任平衡点，做到不枉不纵。笔者认为，在司法实践中，认定被害人过错需要坚持主客观相一致原则、关联性原则、程度恰当性原则。
（一）主客观相一致原则
在刑事案件中，认定被害人是否存在过错，首先应当坚持的就是主客观相一致原则。犯罪主观要件是任何犯罪的成立都必须具备的犯罪构成要件，为了准确认定犯罪，就必须如实地揭示，查明行为中所包含的犯罪主观要件的内容。[7]同理，在认定被害人的某种先行行为是否构成影响犯罪人定罪量刑的过错行为时，首先要认清被害人实施该行为时的主观心理状态，但无论行为人是出于故意还是过失，它都不能只是纯主观的行为人的头脑中的幻想，并没有通过任何的意思表露及客观行动付诸现实。与之相反，被害人针对犯罪人或其利益相关人的这种故意或过失的主观心理状态必须贯彻在行为人实施犯罪行为的整个过程中，且已能动地转化为客观的、现实存在的过错行为，并在过错行为所造成的结果之中加以体现。这也是主观要件之客观性的体现。而这种主观上的过错一旦转化为了客观上的行为结果，它便不再以任何人的主观意志为转移，也不会再随着过错行为发生之后行为人心理状态的变化而变化，在一定意义上讲，危害结果是主观过错的固化。若无主观上的故意或过失，危害结果的出现只能是意外事件或是由于不可抗力所导致的；而若无客观上的意思表露及行动，那么危害结果没有产生，便谈不上被害人存在过错的问题。因此，在司法实践中，认定被害人是否存在过错，要坚持主客观相一致的原则，即被害人在犯罪行为发生之前，具有损害犯罪人及其利害关系人利益的主观故意或过失，并在这种意志支配下，实施了某种不当行为，造成了针对犯罪人或其利害关系人的客观危害。
在遵守主客观相一致的认定原则中，值得讨论的一个问题是，如果被害人在犯罪行为发生之前，存在侵害犯罪人或其利害关系人的故意，但仅限于意思表示却没有采取相应的暴力行为，在实践中，这种侵害的意思表示主要是通过“言论”的方式表达出来的，如果在这种情况下，犯罪人实施了针对被害人的侵害行为，造成了实际的损害后果，是否能够认定被害人在犯罪行为的发生中存在相应过错呢？笔者认为，危害行为是行为人的主观意志能动地作用于客观世界的结果，是能够为人所直接感知的客观活动，它与仅存在人头脑中的思想活动有着本质区别。而言论作为人类思想活动的外在表达，既可以是人与人之间思想交流的工具，也可能成为实施犯罪的一种手段，在行为人的行为意图仅以言论表现出来的情况下，判断该言论是否构成危害行为，需要全面分析言论的具体内容，行为人发表言论时的主观心理状态以及言论在现实中所产生的具体作用等各方面的因素。在此基础上，来判断某种言论是行为人借以交流、暴露思想，甚至是表明犯罪动机，还是已成为行为人有意识地用来实现犯罪目的的手段。如果是属于前者，仅是行为人与他人之间的随意交流，就算表达了自己的侵害意图，但是因为尚未引起实际的损害结果，根据“无行为即无犯罪”的刑法基本原理，应当将其从危害行为的范围中排除。如果属于后者，言论已成为实现侵害目的的手段，已经在精神上给犯罪人或其利害关系人造成了压迫，影响了其正常的工作生活，那么，应该认定该言论属于侵害行为。当然，在这种情况下，判定被害人是否存在相应过错是一件很困难的事情，这时必须要全面掌握与案件有关的相关情况，以案件事实为依据，联系犯罪行为的事件、地点、行为条件和手段，深入调查被害人与犯罪人的关系，被害人事前的表现，犯罪人事后的态度等相关因素，结合具体案情，综合分析，方能得出正确的结论。
（二）关联性原则
哲学上认为，宇宙间的万事万物都存在着引起与被引起的普遍联系，在哲学普遍联系理论的指导下，一个犯罪行为也必然存在着引发其产生的某些原因。因此，在判定一件刑事案件中被害人是否存在相应的过错，必须要坚持的另一个重要原则就是关联性原则。即被害人的先行行为与犯罪人的犯罪行为之间存在着相当的关联性。
笔者认为，此处所讨论的关联性，主要包括以下3个方面的内涵。第一，利益关联。被害人的先行行为必须直接损害了犯罪人或其利益相关人的合法或合理的利益，并造成了现实的危害结果，只有当被害人的先行行为具有利益损害的针对性时，其行为才有可能引起犯罪人的犯罪行为，才能被认定是过错行为。第二，因果关联，这也是学者都认同的关联性。因果关系讲求的是前因后果的客观必然性。如果要认定在刑事犯罪中被害人存在过错，那么被害人的过错行为应该是导致犯罪人的犯罪行为的唯一前因，犯罪行为必须是过错行为导致的直接后果，没有过错行为就没有犯罪行为，二者之间的时间顺序不能颠倒。若犯罪行为发生在被害人的不当行为之前，被害人过错的抗辩事由显而易见是不能成立的。如甲以杀害的故意伤害乙，乙在求生的本能下必然会进行反击，可以说，没有甲的侵害就不会存在乙的反击，甲的侵害行为是乙反击行为的原因，若乙不慎将甲杀死，在此案中应认定被害人甲存在过错。第三，时间关联。此处的时间关联是在认清因果关系时间顺序的基础上，侧重关注过错行为与犯罪行为发生之间的时间间隔。一般来说，过错行为与犯罪行为应该是相互伴随着紧密发生的，在时间关联上二者必须具有相当的紧密性。反之，如果被害人的过错行为与犯罪人的犯罪行为两者之间间隔的时间较长，那么，由于时间因素和之间发生的多方面客观原因的影响，时间的关联程度将受到破坏。如甲基于十年前乙曾对其殴打的事实将乙打成重伤，在这个案件中乙十年前的殴打行为难以被认定为被害人过错，对甲刑事责任的承担并不会造成影响。
（三）程度恰当性原则
程度恰当性原则主要是指被害人的过错行为需要达到一定的程度，才能作为影响犯罪人定罪量刑的评价要素。如果被害人在犯罪行为发生之前确实有某些不当行为，但该不当行为并未实质性地诱发犯罪人的犯意并促使其采取实际行动，或者说以一个具有完全刑事责任能力的普通人的正常的逻辑思维和行为方式为判断标准，该不当行为不足以成为犯罪发生的导火索，则该不当行为不应被认定为被害人过错。如犯罪人因被害人嘲笑自己便将其杀害，此处明显不能适用被害人过错。这种程度恰当性的判断极其抽象且复杂，难以给出一个具体的量化标准。有学者认为，被害人的行为至少应当能够对被害人理解或者误解为对犯罪行为的赞许或者准许，[8]而具体程度的确定，则需要根据不同的个案进行综合分析。
笔者认为被害人的过错行为达到充足恰当的程度，第一应当包括被害人实施了能够引起犯罪人结果发生的违法行为。此处的违法行为不仅包括严重的刑事暴力犯罪如杀人、强奸等，还包括一般的其他违法行为，在行为人的先行行为构成刑事犯罪时，意味着其过错行为达到了极其严重的程度，此时便有可能成为后续犯罪行为的违法阻却事由。我国《刑法》就规定，在杀人、强奸等重大刑事暴力犯罪中被害人可以行使无限防卫权，由此而产生的危害后果，被害人不承担刑事责任。一般的违法行为可以是违反民法的规定，也可以是违法行政法规的规定，如违反合同规定拒不支付货款等经济纠纷引发的伤害行为可以适用被害人过错，交通肇事案件中，被害人负有全部责任或主要责任时，会影响肇事人交通肇事罪名成立或刑事责任的承担。第二，被害人的过错行为还应包括违背社会道德的行为。在人类社会发展的长期过程中所沉淀下来的道德规范、公序良俗等是人类情感好恶的表达，也是对除法律明确规定外人们正常利益需求的兜底性保护，因此，严重违背社会道德的行为也应该纳入被害人过错的范畴，如通奸在我国台湾地区是被认定为犯罪的，但是在我国大陆的刑法典中，通奸并不是刑法具体列明的罪名，因此根据罪刑法定原则，通奸在法律意义上并不能被认为是违法犯罪行为，但根据我国传统的民俗理念，此种行为是严重违背社会道德的，若犯罪人因配偶与他人通奸而愤而将通奸者杀害，被害人此种严重违背伦理的行为是导致犯罪人产生杀意的唯一原因，同时，在普通大众的心里，犯罪人的这种行为在一定程度上是有情可原的，这种严重违悖社会道德的行为应当被认定为被害人过错。
但应当注意的是，是否严重违悖社会道德应以社会一般大众的道德标准为依据，对于一般的言论挑衅来讲，是否能够构成被害人过错的问题，有学者认为应当考虑两个因素。第一个因素是要考虑是否存在特殊原因致使挑衅对于行为人的严重程度明显重于普通人，主要指行为人具有不同于普通人员的特殊特征，如信仰、疾病等。第二个因素是要考虑是否存在导致行为人的控制能力显著低于普通人的因素，主要包括年龄和精神障碍等。[9]在这种情况下，应当根据案件具体情况，综合考虑犯罪人的精神、生理等客观情况和被害人言语挑衅的主观意图和客观内容等因素，综合得出适当的结论。
三、被害人过错的中外立法比较
刑事被害人理论对于司法实践有着重要的指导意义，对于控方来讲，全面地掌握犯罪发生的起因、经过和结果，是提起公诉及量刑建议的基础；对于辩方来说，被害人过错则是强有力的抗辩理由；对于法官来讲，被害人过错是影响犯罪人定罪量刑的重要依据。鉴于其在犯罪行为中的重要作用，自被害人理论提出以来，各国都相应地在刑法中对其作出了相关规定。
（一）被害人过错的国外立法
大陆法系国家一般在其成文的刑法典中对被害人过错作出相关规定。如《德国刑法典》第213条规定：“故意杀人罪的减轻情节，非故意杀人者的责任而是因为被害人对其个人或家属进行虐待或重大侮辱，致故意杀人者当场义愤杀人，或具有其他减轻情节的，处一年以上十年以下自由刑”，[10]又如《俄罗斯刑法典》第61条将被害人的不法行为或者不道德行为作为刑罚的减轻情节，107条将被害人的暴力、控告或者严重侮辱或其他违法或者不道德行为作为愤怒激情杀人的减轻情节。[11]而英美法系国家虽鲜有成文法典，但英国刑法坚持认为：“因被害人激愤引起的，可以减轻犯罪人的刑事责任”，美国，虽然各州均有自己本土所适用的刑法，但对被害人过错也都有明文规定，如《伊利诺伊州刑法典》第38篇第1005章第5节就将“被告人的行为是在受到强烈激怒情况下发生的”和“被告人的犯罪行为是由他人引诱或促使而实行的”作为刑罚的减轻事由。
（二）被害人过错的国内立法
在我国的刑法中，虽没有对被害人过错作出明确的界定，但根据刑法罪责刑相适宜原则即关于量刑的一般规定，均能推论出被害人过错对犯罪人定罪量刑，尤其是量刑有着重要的影响。关于涉及被害人过错的相关规定，主要体现在刑法总则及相关司法指引中。
1﹒总则中关于正当防卫的规定
《刑法》20条规定：“为免受正在进行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任；当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚”。这里的不法侵害人即是被害人，由其过错引起的损害行为，在法定限度之内不被认为是犯罪，即使超过必要的限度，也应减轻或者免除处罚。但需要注意的一点是此处的被害人过错仅指被害人正在进行的过错，要求时间上具有同时性。
2﹒分则中关于交通肇事罪的规定
交通肇事罪，作为典型的过失犯罪，它的成立需要具备严格的条件。《刑法》133条第1款规定，违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。2000年最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对“重大事故”作出界定：“死亡一人或者重伤三人以上，负事故全部或者主要责任”“死亡三人以上，负事故同等责任的”。换言之，如果被害人对该事故的发生负有全部责任或者主要责任，将会直接影响加害人的罪与非罪。
3﹒部分司法解释中的相关规定
（1）1999年最高人民法院关于《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》规定：“因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪和被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任的，一般不应判处死刑立即执行”。（2）2007年最高人民法院《关于构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》18条规定“因被害方的过错行为引发的案件，案发后被告人真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的案件，应当慎重适用死刑立即执行”。（3）天津市高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则中对“故意伤害罪”与“敲诈勒索”罪中均规定了被害人有过错的，可以减少基准刑的20%以下。但遗憾的是被害人过错也未规定在“常见量刑情节的适用中”。
上述司法解释都明确指出，由于被害人过错引发的案件，可以对犯罪人处以相对较轻的刑罚，这也符合宽严相济刑事政策，也是罪责刑相适应的刑法原则的具体体现。
国外立法虽对被害人过错的表述不一，有的在总则中明确规定，有的在总则分则中均有涉及，但大多明确了过错行为应是不法行为或不道德行为，过错行为的指向对象是犯罪人个人或其家属，有的甚至直接规定了具体罪名的量刑幅度。相对而言，我国刑法对被害人过错的规定较为笼统，并不明确，被害人过错对具体罪名的影响较少，且只散见于相关司法解释中，并没有在刑法中有明确规定，被害人过错的法定化还需要进一步完善，
四、被害人过错法定化的必要性及相关立法建议
（一）被害人过错法定化必要性
通过对我国相关刑事法律的梳理不难发现，被害人过错作为一种酌定的量刑情节，在司法实践中起着重要的作用，但与法定量刑情节的明确性与规范性相比，被害人过错作为量刑情节的运用在司法实践中相对存在些模糊性与随意性，将其上升为法定量刑情节，对于完善立法和便利司法操作来讲，都具有十分的必要性。
首先，将被害人过错作为法定量刑情节是公正裁判的要求。在司法实践中，酌定量刑情节的适用主要是依赖于法官的自由裁量权，在实践中，法官的知识结构不同，世界观、价值观及对社会道德的具体评价标准都不可能完全相同，加之各地不同风俗习惯，不同民风的影响，相同的案件在不同的地域不同的法官手中可能会产生不同的判案结果。为避免同案不同判现象的产生，减少自由裁量的随意性，明确被害人过错适用的标准是十分必要的。其次，将被害人过错法定化也是宽严相济刑事政策的要求。法院在对一个具体的犯罪行为进行处罚时，要全面地对犯罪行为进行剖析，不仅要关注犯罪行为所造成的危害后果，还要考虑犯罪人的主观恶性和人身危险性，大部分由被害人过错引起的犯罪，犯罪人的主观恶性低，犯罪具有明显的偶发性，再犯可能性低，人身危险性小。并且在大部分由被害人过错引发的刑事纠纷中，犯罪人在犯罪时常是基于义愤，在事后能够悔罪伏法，对被害人及其家属进行积极赔偿，而被害一方基于自身过错，通常也能产生谅解，充分考虑被害人过错在刑事案件中的影响，不仅是刑法罪责刑相适应原则的要求，也是调判结合，案结事了，充分解决纠纷，维护社会稳定和谐的审判要求。再次，将被害人过错法定化也是刑法目的的要求。刑法并不能够完全消灭犯罪，告诫和预防也是刑法的重要目的之一，刑法作为一种行为规定，它具有指引、预测和教育的作用。把被害人过错加以强调也可以达到一种警示和告诫的效果，被害人的行为不一定完全都是正当的，如果被害人存在重大错误，也应受到谴责，换句话说，被害人也应当负有谨慎义务。[12]由于被害人与犯罪人的互动作用，有相当一部分的犯罪是由被害人的不当言行引起的，将被害人过错作为法定的量刑情节，有利于告诫被害人，使其能够反省自己不当的言行举止和生活方式，以防此类事件的再次发生，同时，也能对社会一般人起到警示作用。最后，将被害人过错法定化，也是顺应刑法人道化发展趋势的要求。我国在死刑适用的问题上一直贯彻落实少杀慎杀的刑事政策，将被害人过错作为法定的量刑情节，可以有效地限制死刑的适用，人非圣贤，孰能无过，况且“此过”的产生是建立在“彼过”的基础上并由其所引起和激发，考虑刑事犯罪中的被害人过错既是本着人道主义的原则，也是顺应盛世刑法轻缓化的趋势。
（二）关于被害人过错作为法定量刑情节的相关建议
通过比较国内外的相关立法，将被害人过错作为法定的量刑情节，笔者认为可以采取总则加分则的方式，在总则中规定原则性的指导思想，在分则上加以重点强调，二者结合，将被害人过错的适用较好地适用到司法实践当中。
具体来讲，在刑法总则中应明确界定被害人过错的概念。被害人的过错行为应当既包括违法行为，也包括严重违反社会道德的行为，被害人过错的针对对象应当是犯罪人或其利益相关人，主要是指亲属。同时，为了避免被害人过错作为法定量刑情节会给某些犯罪分子产生误导的情形出现，应当根据被害人的过错程度，将其区分为重大过错、严重过错和一般过错。区分的标准应当是权衡比较被害人因过错行为给犯罪人及其利益关系人造成的损害对犯罪结果的产生负有何种责任，如负有完全责任，犯罪人的意志自由受到完全限制，被害人过错应认定为重大过错，构成违法阻却事由，加害人的行为不构成犯罪，此种情形等同于正当防卫。如果被害人负有主要责任，犯罪人的意志自由受到较大程度的限制，过错行为对犯罪行为的发生起到了实质的引发作用，被害人过错应被认定为严重过错，严重过错应当影响犯罪人的量刑，犯罪人应负刑事责任但应当予以相应减轻。如果被害人负有轻微责任，即被害人的过错行为对犯罪行为的发生不能产生实质性的影响，不会必然引起犯罪的发生，在司法实践中多表现为由纠纷引发的犯罪，此时犯罪人意志自由受限程度较小，被害人过错只能构成一般过错，此时，可以根据具体案情酌定减轻犯罪人的相应刑事责任，采取“可减”原则，而非“应减”原则。
而在刑法分则中，出于简洁性的考量，不适合对每个罪名都规定被害人过错的适用，而是应当具体分析，鉴于国外关于被害人过错的规定在分则中主要体现在故意杀人等暴力犯罪中，同时结合我国司法实践，被害人过错对犯罪人的定罪量刑的影响也主要体现在侵犯人身权利的犯罪中，因此，在分则中可以考虑将被害人过错的适用从故意杀人罪的基础上，扩展到故意伤害罪，过失致人死亡罪等部分犯罪中，并通过相关司法解释对被害人过错行为的典型表现形式及过错程度进行相应的细化，以进一步明确量刑幅度，增强司法实践中量刑情节的可操作性。
【注释】 *李洁晖，法律硕士，天津公安警官职业学院教务处副处长、副教授。
[1]潘鲁庸：“由王马玲案看被害人过错问题”，载《北方法学》2011年第2期。
[2]高维俭：“试论刑法中的被害者过错制度”，载《现代法学》2005年第3期。
[3]罗南石：“被害人过错的成立要件与我国刑法的完善”，载《江西社会科学》2007年第12期。
[4]最高人民法院刑事审判一至五庭编：《刑事审判参考》，法律出版社2010年版，第647号姚国英故意杀人案。
[5]吴应甲：“刑事被害人过错刍议”，载《湖北警官学院学报》2014年7月第7期。
[6]郭建安：《犯罪被害人说》，北京大学出版社1997年版，第19页。
[7]陈忠林：《刑法学（上）》，法律出版社2006年版，第120页。
[8][德]汉斯•约阿姆希•施耐德：《国际范围内的被害人》，许章润译，中国公安大学出版社1992年版，第434页。
[9][英]维克托•塔德洛斯：《刑事责任论》，谭金译，中国人民大学出版社2009年版，第392页。
[10]徐久生、庄敬华译：《德国刑法典》，中国方正出版社2004年版，第108页。
[11]黄道秀译：《俄罗斯联邦刑法典》，北京大学出版社2008年版，第23页。
[12]刘军：《刑法学中的被害人研究》，济南山东人民出版社2010年版，162页。
【期刊名称】《法律适用》【期刊年份】 2016年 【期号】 5