死刑是最为严厉的生命刑。在中国古代，死刑为历代统治者所重视。死刑复核的出现，体现出慎用死刑的精神。死刑复核的萌芽，最早可追溯至汉朝，但当时并无成文法典对其加以规定。死刑复核制度以立法形式正式被确立，是在几百年后的隋唐时期，自此，中国古代死刑复核制度不断演化、革新，一直延续下去，直至清王朝结束。

清承明律，清朝的秋审制度源自于明朝天顺年间的朝审制度，自明朝中叶开始形成制度化，至清朝达到顶峰，成为清朝死刑案件中最为重要的复核程序。在清朝，秋审和朝审是死刑复核机制的两种主要体现形式。区分两者的标准在于刑事案件的发生地点，朝审仅适用于京畿地区，而秋审的范围更加广泛，其适用于全国除京畿地区以外的其他行政区域。

清代秋审实行逐级审转复核制，在经历从州县造册审录、督抚司道会勘，定拟具题等地方秋审程序，到刑部秋审处复核会勘、刑部堂议、金水桥西九卿会审会题、皇帝勾决等中央秋审程序的步骤后，被判处斩监候、绞监候的死囚被分为情实、缓决、可矜、留养承嗣四类。

入于“情实”的人犯，“于霜降后冬至前正法。”[1]“缓决”者，多属于案情属实但社会危害性相较于“情实”者要小一些，其案件转入下一年秋审再行审理。“可矜”者，多属于案情属实但犯人确实存在可怜悯之处，如犯罪主体为年幼者或老年人，亦或是该案件具有其他减轻情节。被列入“留养承嗣”的人犯，指案情属实且该罪犯所犯之罪“非常赦所不原”，同时由于该人犯家庭存在亲老丁单需要侍奉、家中老人已年逾七十的现实情况，[2]若将该犯处决，其家庭将绝后。为使其宗桃得以继承，血脉得以延续，对其免除死刑，令其回家侍奉父母。对于后两类人犯，实践中不再执行死刑，而是采用其他的替代刑罚。根据《清史稿•刑法志三》记载，被列入“可矜”的犯人，将被减等为徒刑或流刑。被列入“留养承嗣”的犯人，则“将该犯枷号两月，责四十板释放。案系斗杀，追银二十两给死者家属赡养。”[3]

通过上文可知，清代的秋审程序非常繁复，体现了统治者对人命的敬畏与慎重对待。可以说，秋审是清代重视生命、慎用死刑的结果。[4]清代的秋审，自清初顺治入关至清末宣统帝退位，在二百余年的时间里，始终伴随清王朝左右，其自身具有强大的生命力。尽管从当今的视角来看，有着明显的时代局限性，但不可否认的是，其具有积极意义的部分依旧对当代中国死刑复核程序具有一定的借鉴意义。

一、清代秋审制度概览

（一）立法中明确规定审理期限与执行限期，逾期行为将被依法处理

清代秋审在立法上，非常重视时间观念。不论是宏观上对于整个秋审程序，还是微观上对于地方秋审程序及中央秋审程序所耗费的时间以及每一审级各自的审理期限，都有着详细的规定。

《大清律例•刑律•断狱下》对于每一年各省最高长官将其辖区内的等待进行当年秋审的囚犯情况及各自案情向刑部汇报的期限作出了明确的规定：“秋审时，督抚将重犯审拟情实、缓决、可矜、留养承嗣具题，限五月内到部。”[5]即各省在每年五中旬以前[6]，将平时判处死刑但并非立决之案，上报刑部。“死罪会核，自科钞到部之日，监候限八十日。”[7]即刑部在收到各省督抚发来的案情文书后，在八十天的时间内，对于每一个地方上报的死刑监候案件，完成刑部秋审处初看、覆看、总看、秋审处司议和刑部堂议的程序。[8]“刑部将原案及法司看语并督抚看语，刊刷招册，送九卿、詹事、科、道各一册，八月内在金水桥西，会同详核，分拟具题，请旨定夺。”[9]结合《清史稿•刑法志三》的记载，“朝审原于明天顺三年，令每岁霜降后，但有该决重囚，三法司会同公、侯、伯从实审录。秋审亦原于明之奏决单，冬至前会审决之。”[10]也就是说，在清代，每年从霜降到冬至这两个月左右的时间里，除京畿地区之外全国其余地区的死刑监候案件，将走完整个秋审程序。对于最终被列入“情实”的人犯，其死刑执行会于冬至前完成。而对于秋审具题环节以后新产生的结案案件，“俱入次年秋审。”[11]

基于上文可知，在清代纷繁复杂的秋审程序中，每一步骤用时多少、审理期限如何，在立法层面都有着细致的规定，便于实践操作。

至于死刑执行环节，《大清律例》更是对刑部死刑文书寄往地方各省的时限以及死刑执行的时间作出了明确可谓是苛刻的要求。

“俟命下日先后咨行直省，将情实人犯于霜降后冬至前正法。其咨文到地方限期：云南、贵州、四川、广西、广东、福建限四十日；江西、浙江、湖南、甘肃限二十五日；江南、陕西、湖北限十八日；河南限十二日；山东、山西限九日；直隶限四日；盛京限十五日；宁古塔限一个月。”[12]举例而言，皇帝将云南某死犯勾决，刑部将该人犯的死刑执行文书以公文的形式发往云南省。从公文发出之日起算，经沿途驿站，四十天内应当送达到云南省该案案发地的地方州县官员手中。[13]对于逾期未送到的，驿站沿途官员应当受到追究。至于如何追究，详见后文阐述，此处不加赘言。“文到之日行刑。”[14]即刑部死刑执行公文送达之日，即是该人犯被执行死刑的日期。

对于承办秋审案件官员以及负责死刑执行及监刑的官员，未在法律规定的时限内完成对应秋审步骤程序的，《大清律例》亦作出了详细的行政处理或刑事处罚的规定。例如上文所提到的死刑执行文书未在规定时间内送达的，“限内迟延不到者，该督抚将迟延地方官查明指参。”[15]即刑部对于某一被勾决的死刑犯的死刑执行公文未在《大清律例》所限制的时间内送达至地方某一省份的，由该省的总督、巡抚查明延迟原因、找出沿途责任官员，并上奏折将其参劾。又如“凡承审命盗及钦部事件……如逾限不结，该督抚将易结不结情由，详查注明题参，照例议处。”[16]即对于办理人命案件的承办官员，如果在规定时限内未能结案的，将被其上司参劾。再如，在“情实”人犯的死刑执行环节中，地方官员故意拖延不予执行死刑的，将被处以刑事处罚，“故延不决者，杖六十。”[17]，不可谓不严厉。《清史稿•刑法志三》对于审限的记载中也有“如仍迟逾，照例参处”以及“逾限附参”等字样，[18]足以体现出统治者对于秋审的重视。

（二）实行逐级审转复核下的六审终审制

清代秋审程序，分为地方秋审程序与中央秋审程序。中央秋审其审级为两级，分别为刑部、皇帝。而学界对于地方秋审的审级，存在一定的争议。主张三级说的研究者认为，清代地方秋审的审级依次为州县、府、省。[19]主张四级说的学者认为清代地方秋审的审级依次为州县、府、按察使司、督抚。[20][21]主张五级说的学者则认为清代地方秋审的第一审级为州县厅，第二审级为府、直隶州、直隶厅，第三审级为道，第四审级按察使司，第五审级为督抚。[22]

对于地方秋审的审级，笔者更为认同“四级说”。原因在于，根据《大清律例•刑律•捕亡》规定：“直隶各省审理案件，寻常命案限六个月，盗窃及情重命案、钦部事件并抢夺发掘坟墓一切杂案，俱限定四个月。其限六个月者，州、县三个月解府州；府州一个月解司；司一个月解督抚；督抚一个月咨题。限四个月者，州、县两个月解府州；府州二十日解司；司二十日解督抚；督抚二十日咨题……按察司自理事件，限一个月完结。”[23]通过上述规定内容可知，清代在立法层面，对于地方案件审级规定得清楚、明白。其中第一审级为州、县，第二审级为府、直隶州，第三审级为按察使司，第四审级为督抚。“按察司自理事件”的文字表述，更是说明了按察使司是一个独立的审级。

清代秋审实行逐级审转复核制。[24]根据上文所述，清代死刑案件存在六个审级，从低到高依次为：州县、府、按察使司、督抚、刑部、皇帝。在清代，死刑案件的生杀大权掌握在最高统治者即皇帝手中[25]，在其之下的任一审级，都没有权限作出对于死刑案件发生法律效力的判决，只能作出供上一审级主官参考的“拟判决”即“看语”。所谓“审转”，包括两个环节，分别是“审”和“转”。“审转”指的是，对于没有权限作出死刑案件正式生效判决的下级审理机构，提讯犯人，将案件加以审理，依照《大清律例》拟律，并写出具体的拟定罪内容，作出定罪量刑的“拟判决”即“看语”，随后将案犯、案卷以及审理记录移送至上一级机构主官复审，其具体内容是将前述内容重新做一遍，即从理论上讲，对于同一案件每一审级都要经过重新的“拟律”环节，写出自己对于该案的“拟判决”意见，随后继续层层上报，直到有权对“拟判决”内容作出批准或不批准的审级为止。

对于清代秋审逐级审转程序而言，州县初审之后[26]，作出“拟判决”并将案件审理情况连同案卷以及被告递解给上一审级的府级主官知府作出复核（乾隆三年对于人犯递解作出改革[27]，规定“秋审人犯解省之时，俱令州、县径行解司。”[28]即乾隆三年起，秋审在府一级，从形式上对案件只“转”不“审”，改革前应当由府级主官提审的犯人被直接递解至省城，由提刑按察使司按察使提审，这在一定程度上提高了办案效率。），只有案件被重审并得到府级主官认可州县作出的“拟判决”后，案件才能被报到上一审级按察使司，按察使提审人犯，拟律，作出的“拟判决”与府级上报的“拟判决”无异的情况下，按察使才会上报给督抚，督抚上报刑部，刑部奏报皇帝定夺案犯生死。[29]

由上文可知，清代秋审实行典型的“审”、“判”分离。只有最高统治者才有权对从州县到刑部五级作出的“拟判决”作出批准或不批准的决定，并以终审的方式使判决生效。而在皇帝之前的五个审级中，每一审级不论在形式上还是实质上都承担“审”的职能。而对于“判”，除了第六审级的前五个审级，都只能依据审理情况，根据《大清律例》对于某一具体犯罪量刑的规定，定罪量刑作出不产生任何法律效力的“拟判决”即“预判决”，供上一审级参考。正如《大清律例•刑律•断狱》之规定：“凡有司于狱囚，始而鞫问明白，继而追勘完备……审录无冤，依律议拟，斩、绞情罪，法司复勘，定议奏闻。”[30]很明显可以看出，清代死刑案件的前五个审级对于案件作出的“预判决”都属于“议拟”，即根据自己对于案件案情的了解、人犯的供述对案件给出自己的看法或见解，并不产生法律效力。因此说，审理与判决分离是清代秋审的特色所在，在一定程度上，也是清代法制体系的特色。

（三）自上而下严厉的错案责任追究机制，立法规定明确、细致

清代在立法层面，建立了一套完整而严密的司法责任人员的责任追究制度。一个案件的判决出现重大失误，一经查出，从初审官，到审转官再到各级承审官，都会受到不同程度的行政处分或刑事处罚。其中的行政处分主要有交部议处、罚俸、降级留用、降级调用、革职；刑事处罚多表现为徒刑以上的刑事处罚，直至死刑。其对于错案的责任追究力度十分严厉。从历史记载来看，在地方，往往一个死刑案件错审甚至错误执行，全省承审和审转该案的官员一律会被追责，有的时候，甚至刑部复核的官员也会被要求承担连带责任。

《大清律例•断狱下》中的“官司出入人罪”条款对于错案责任追究有着明确的规定：“凡官司故出入人罪，全出全入者，以全罪论。谓官吏因受人财及法外用刑，而故加以罪、故出脱之者，并坐官吏以全罪。若于罪不至全入，但增轻作重，于罪不至全出，但减重作轻，以所增减论；至死者，坐以死罪……入至死罪已决者，坐以死罪……若断罪失于入者，各减三等；失于出者，各减五等。并以吏、典为首，首领官减吏、典一等；佐贰官减首领官一等；长官减佐贰官一等科罪。”[31]

这里的“出入人罪”分别指的是“出罪”和“入罪”。其中，“出罪”指的是将有罪判为无罪或将重罪判为轻罪。与之相反的“入罪”则指的是将无罪判为有罪或将轻罪判为重罪。因为故意而造成“出入人罪”的，称为“故出入人罪”，也可简称为“故出”、“故入”。因为过失而造成“出入人罪”的，称为“失出入人罪”，也可简称为“失出”、“失入”。[32]

按照“官司出入人罪”这一条款的规定，应当承担司法责任的官员，因收受他人财物贿赂或以其他缘由而法外用刑，故意加重或有意开脱而减轻罪犯应受刑罚，将完全无罪的人判处有罪而施加以刑罚或设法将本身有罪的人开脱为无罪进而帮助其逃避刑罚，属于“全入全出”，对于相应的官员，以全罪论处。但如果并未达到“全入”的程度，仅是在增轻作重，将本应判处犯人轻一些的刑罚升格为较重的刑罚；或者如果并未达到“全出”的程度，但减重作轻，将本应判处犯人重一些的刑罚降格为较轻的刑罚，在这两种情况下，对于相应的官员，以其对该罪犯所增减的刑罚论处。将不应判处死刑的人判处死刑的，以及将此类无辜者处决的，对于相应的官员，将其坐以死罪。如果加重或减轻罪犯的刑罚并非出自官员的主观故意，则属于过失行为，对其处理也会降等处罚。对于同一错审案件，各级司法责任官员承担的责任从重到轻，依次为典吏、首领官、佐贰官、长官。[33]

清代立法者，在律文之外，还以条例的形式，对于官员违法断罪的责任作出了详细、具体的补充。[34]例如：“承审官改造口供，故行出入者，革职。故入死罪已决者，抵以死罪。其草率定案，证据无凭，枉坐人罪者，亦革职。”[35]该条例规定的是承审官将他人故入死罪的处理方式。又如：“凡初次供招，不许擅自删改，俱应详载揭帖。若承问官增减原供，希图结案，按察使依样转详，该督抚严察题参。不行察参，将该督抚交部一并议处。按察使亦不得借简招之名故为删改。倘遇有意义不明、序次不顺，与情罪并无干碍，即就近核正申转，将改本备案，不得发换销毁。违者，依改造口供故行出入例议处。”[36]这一条例规定的是各级官员不得擅自修改犯人口供，违者将受到惩处。立法者对于犯人初次招供的口供之重视程度，与立法者对于狱贵初情的重视不无关联。[37]再如：“凡督抚具题事件内，有情罪不协、律例不符之处，部驳再审。该督抚及司、道等官，虚心按律例改正具题，将从前舛错之处，免其议处……如有原拟徒、杖罪名，驳审后改为凌迟并斩、绞立决者，将承审之州、县，核转之知府，均照斩、绞重犯不能审出实情例，降一级调用。监候以下罪名错误，议应降调者，出具考语，送部引见。若驳至三次，督抚、司、道等官不酌量情罪改正，仍执原议具题。部院复核，其应改正者，即行改正，将督抚、司、道等官，一并交部议处。”[38]该条例对于地方各省案件因错审或被错误定性，被刑部发现并驳回重审，进而如何追究地方各级责任官员对应的责任作出了翔实的规定。

清代《刑案汇览》为后人留下了数千件中央司法机关参与审理的刑事案件，下文将从中选出三个较具有代表性的案例，通过整个案件的流程，分析清代错案责任追究机制对当今的借鉴意义。

清中期乾隆年间的一则案例，尽管承办官员已经就错审之处进行改正，但仍被处以行政处分。“湖广司查：错拟罪名生出死入，吏部例内应行降调。此案桂阳县另案降调知县黄贤先因张毛毛被阮通士诬质供认殴伤朱孔身死，将张毛毛定拟绞抵具详，经州驳回，讯明张毛毛并非正凶，禀州另行审办。是该县虽经失实在先，业已遵驳，讯非正凶，禀州另审，与原拟斩绞监候，部驳改为军流徒杖者相同，按例止于议处。既据该抚附疏题参，应听吏部按例查议。至官司出入人罪分别减等律例，系指官员有别项情弊，业经参革治罪者，审明后始援用定拟，其未经参革之文武官员有犯公私罪名，名例尚有分别降罚降调明文。况审拟在误，例止议处，似不在应行议罪之列。奉批：该抚既云失入，应照刑律减三等治罪，仍查有无似此交部议处之案遵复。查得乾隆四十九年七月，安徽省审题王振纪喝令陈文忠殴伤张朝卿身死，原审将陈文忠拟绞，遵驳改正，将王振纪拟绞一案。又五十年四月，江西省萧来致死兄妻萧阮氏拟绞监候，遵驳改为杖一百一案。又湖南省欧美成捉奸捆溺欧受受身死，原拟绞候，遵驳改为满徒一案。以上三案均系承问失入，交部议处，吏部出语内亦俱声明系属失入，例应议处，将各该员议以降调在案，理合禀覆。”[39]

在本案例中，桂阳县知县黄贤先错判张毛毛为凶案正凶并将其判处绞刑，在人犯未被处决前该案经上一级司法官员驳回改判，知县黄贤先也因断罪“失入”被该省巡抚参劾。在吏部找到类似情形的三个违规官员被处理的先例后，以“官司失入”缘由给予黄贤先降级调用的行政处分。

在清朝，定罪失误、判决失当，在案件的“拟判决”尚未生效，刑罚亦尚未进入到执行环节之前，上一审级官员发现案件错审并驳回重审且错误之处已经得到纠正或案件承审官自身发现判决不当并自行检举改正，也难逃责任追究，并会被处以行政处分或刑事处罚。清朝统治者对于错案的态度，在下面一个案件中亦能得到体现：“云抚咨：……此案已革知县刘义遵因承审张兆控案，故入人绞罪，未决，自行检举，照故入人罪以全罪论，未决减一等满流律，量减一等，杖一百，徒三年。”[40]

清末光绪年间的江宁三牌楼案，不仅在当时震惊朝野，与杨乃武案、王树汶案并称晚清冤案，即便是时至百余年后的今日，也时常被提起，值得后人深思。[41]该案是一起典型的初审官、承审官故入、失入人罪，审转官及总督失入人罪的案件。在该案中，多级官员因审理失当或承办失误，轻者被交部议处，重者发往军台效力，因滥用刑讯、炮制冤狱将无辜者判处死刑并处决的主审官，在结案数年后真相大白、案情水落石出后的追责中，付出了生命的代价。

该案在《刑案汇览》中的案名（标题）为：命案正凶脱逃年久就获并究出革弁教供刑逼枉杀二命。主要内容如下：“钦差刑部奏：江宁三牌楼命案讯明死者实系朱彪，并非薛春芳，前后委系一案，正凶周五等供认不讳，前办之曲学如等实系胡金传妄拿刑逼教供，致枉杀二命。查律载：……官司故入人罪，全入者以全罪论。若失于入者，减三等，以吏典为首，首领官减吏典一等，佐贰官减首领官一等，长官减佐贰官一等科罪，及同僚官一人有私，自依故入论，其余不知情者，止依失入论……此案周五因朱彪将伊诱拐之刘王氏迭次拐逃，欲行价卖，起意商同沈鲍洪将其谋杀身死，实属造意为首。沈鲍洪因与朱彪诱拐之妻赵高氏有奸，虑被朱彪杀害，听从下手加功，即属为从，应各按律问拟。周五即周步畛除诱拐拟军轻罪不议外，合依谋杀人造意者斩律，拟斩监候。沈鲍洪即潘洪除犯奸轻罪不议外，合依从而加功者律，拟绞监候。胡金传于人命重案希图邀功冒赏，始而恐无确证，捏以见尸被斥等情，教诱方小庚诬指，旋又恐案情审虚，辄擅自酷刑逼供，先命供指奸情，因奸无凭据，复令承审图财，致僧绍宗等畏刑诬服，惨被冤杀，按诬告及故入已决均应拟抵。已革参将胡金传合依官司故入人罪，全入者以全罪论，仍照诬告已决，依本律坐以斩罪……胡金传故入之罪二命均系斩决，情节较重……胡金传……应拟以立决，请旨即行正法……候补知县严堃承审此案，并不虚衷研鞫，率将胡金传诱取吓逼各犯供词，认为实情，且于胡金传喝令用刑吓逼既已随同附和，其用香火向案犯烧燃，又复在场目睹，虽讯明不知胡金传怀挟私意及教供情事，究属糊涂谬妄。解任两淮盐运使洪汝奎督审此案，于伤杖之是否相符，真赃之有无下落，并未详明追究，率行录供呈报，且于胡金传教供私拷等情毫无觉察，虽无授意情事，禀内亦确有据案情重大，请另派大员审讯之语，惟未将案内疑实声明，咎亦难辞，若权照草率定案，证据无凭，枉坐人罪例拟以革职，均嫌轻纵，自应仍照失入本律问拟……严望应即革职，合依断罪失入减三等，首领官减吏典一等律，统减四等，拟杖八十，徒二年。洪汝奎应革去盐运使，于严堃罪上减一等，拟杖七十，徒一年半，系职官，均请旨发往军台效力赎罪。候补同知单之珩因稔知胡金传难与共事，托言别有差委，此案未能全审，候补知县丁仁泽于此案只审过一次，尚未定供，即经粮道檄办海运，并非始终其事，亦未与胡金传同审呈验，委扎属实，惟究系奉派会审之员，未便邃与免议，应请旨交部分别议处察议……严堃罪系失入人罪……淮安府知府孙云锦于此案并未奉有派审督札，亦无营务处会审文移，会禀时亦未会印会衔，洪汝奎以该员系地方印官，于禀内一并列名，该员始终实未审过此案，应请免其置议。原任督臣沈葆桢于洪汝奎禀请派员覆讯，并未逐层驳令覆讯，遽以不肯说出死者根抵，定系会匪自相残杀，即予骄诛办理，未免草率，惟系已故大员，应否交议，伏候圣裁。”[42]

在本案中，江宁三牌楼民人周五、沈鲍洪谋杀朱彪，随后脱逃未获。参将胡金传为尽快破案邀功，便诱唆民人方小庚诬陷无辜者绍宗、曲学如[43]、张克友[44]三人。三人难忍酷刑拷问，只能违心供称是他们杀害了死者，死者名叫薛春芳。本案以此结案，并逐级审转，随后绍宗、曲学如被处死，张克友免死刺字。直到三年后真凶周五、沈鲍洪被抓获，归案后，供认不讳，死者名为朱彪，案件真相才大白于天下，当即震惊朝野。朝廷派理藩院尚书麟书和刑部侍郎薛允升以钦差的身份赴江宁复审此案，并最终将真凶绳之以法，还无辜者以迟到的清白。

在江宁三牌楼案中，初审官及多级承审官、审转官未能细致推敲、详细复核，并最终导致三名无辜百姓两死一残废。在翻案后的追责过程中，多位参与案件审讯、办理的官员受到了不同程度的行政处分或刑事处罚。参将胡金传因急于破案、邀功心切，在未得到确凿证据的情况下，屡用严刑，教供逼供，屈打成招，制造冤狱，最终错杀无辜，将两位无辜百姓送上断头台。胡金传的行为属于典型故入人罪，且已达到“全入”的程度，故以全罪论处，处以斩刑，并即行正法。同为承审官的候补知县严堃断案未能平心静气，虚衷研鞠，对于胡金传的刑讯逼供行为也随声附和，未能阻止，虽经刑部钦差复查得知其对胡金传滥用刑讯的真实目的并不知情，但严望本人并不能以此逃脱法律制裁，以“失入人罪”罪名革职，处杖八十，徒二年的刑事处罚，并发往军台效力。胡金传的老上司、督审本案的原任两淮盐运使洪汝奎，未能察觉出胡金传私刑拷问，也未能找出案件的疑点，便草率定案，向上级汇报。洪汝奎因“失入人罪”罪名，革职，处杖七十，徒一年半的刑事处罚，同严堃一道被发往军台效力。未能全程参与本案审理工作的候补同知单之珩以及只参与审理工作一次的候补知县丁仁泽，因人命错案受到牵连，均受到交部议处的行政处分。从未参与过本案审理，仅作为府级掌印正职职官被洪汝奎挂名于参与本案办理工作官员名单中的淮安府知府孙云锦，以及洪汝奎的上级、本案得到平反时已经去世的原两江总督沈葆桢，均免于议处。至此，前后历时四年有余的江宁三牌楼案宣告终结。

反观上述三个案件的责任追究机制，受牵连官员范围之广、层级之多、追责力度之大，值得后人所借鉴。严苛的追责机制是保证司法公正的基础。切实可行的失察追责机制可以尽可能保证案件的公平审理，尽最大可能维护社会秩序。《大清律例》中的“官司出入人罪”条款，以“律”、“例”结合的方式，对于行使审判权的各级司法责任官员所应当承担的责任和义务以及违反该责任和义务将可能承担的对其不利的法律后果作出了明确、细致的规定，这是立法者在最大程度上为预防冤案发生而作出的预设。不可否认的是，相较之下，在我国现行刑法典中，有关责任追究涉及到的刑讯逼供罪、暴力取证罪以及徇私枉法罪不论是在行为人主观方面的设定上，还是在法定刑的设置上，与清代自上至下严厉的错案责任追责机制相比，处罚较轻。特别是《大清律例》“官司出入人罪”条款有关“失入人罪”的规定，亦对于当下建立健全错案责任追究机制具有一定借鉴意义。[45]

二、当代中国死刑复核程序

死刑复核程序是当代中国特有的一项刑事诉讼程序。自2007年1月1日起，最高人民法院全面收回死刑案件复核权，并统一把握死刑的适用标准。为进一步保证死刑复核案件质量，体现慎用死刑的原则，在2013年1月1日起施行的《刑事诉讼法》中，对相关条文加以完善和细化。第53条新增的内容将死刑案件事实认定标准提高到“排除合理怀疑”的证明程度[46]；第239条以立法的形式对不予核准的案件的处理方式作出了明确、可操作性强的规定；第240条将依法讯问被告人作为死刑复核程序的必经程序同时规定了死刑复核案件辩护律师的参与介入途径。2013年《刑事诉讼法》在很大程度上对死刑复核程序做出了改革，弥补了1996年《刑事诉讼法》一定的立法缺陷，并通过死刑复核案件多方参与的形式增加其诉讼化色彩。这对于提升死刑复核程序及其结果的权威性具有深远意义。但不可否认的是，当代中国死刑复核程序在立法和实践层面，均存在一定的不足和缺陷。与清代秋审相比较，我国当前死刑复核程序主要存在以下三个问题。

（一）死刑复核程序期限缺乏立法规定，死刑执行期限在实践中未得到严格遵守

我国《刑事诉讼法》第202条、第232条对于第一审程序和第二审程序的审理期限分别作出了明确的规定。但对于死刑复核程序的审理期限，立法中并无明文规定。

我国《刑事诉讼法》第251条对于死刑期限作出明确的规定：“下级人民法院接到最高人民法院执行死刑的命令后，应当在七日以内交付执行。”这是《刑事诉讼法》以立法的形式对于死刑执行时间的唯一法律规定。[47]2013年1月1日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第417条也有类似的规定。中华人民共和国最高人民法院执行死刑命令中的部分内容亦强调了死刑的执行期限：“××中级人民法院：本院已依法核准犯××罪的罪犯××死刑。现命令你院自接到此命令之日起七日内，将罪犯××验明正身，核对犯罪事实无误，讯问有无遗言、信札之后，交付执行死刑，并将执行情况报告本院……。

然而，死刑执行期限在实践中并未得到严格遵守。现实中，长期存在死刑案件的一审法院在一段时间内，将未决死刑犯按批次统一执行死刑的情况，[48]而不是接到一个死刑令，将对应的罪犯执行死刑。由于存在执行不规范的情况，加之我国死刑执行环节隐蔽性的现实情形，死刑令在下达后，死刑执行被拖上一两个月，甚至连死刑是否已经被执行都难以查证的问题，现实中是存在的。即《刑事诉讼法》中关于“七日内完成死刑执行”的规定，在实践中未得到很好地遵守。

（二）实行四级两审终审制，死刑复核程序的性质有待商榷，审级不明确

我国刑事审判实行两审终审制。从法理上讲，两审终审制是指案件最多经两级人民法院审判即宣告终结，其判决结果即具有法律效力。但我国在实践中，对于死刑的判决，两审终审后其判决并不具有法律效力，还须经过我国特有的死刑复核程序核准，方可生效。

从学理上分析，最高人民法院死刑复核程序属于复核审，其既不是第三审，也不属于审判监督程序。从《刑事诉讼法》的架构上来看，死刑复核程序与第一审程序、第二审程序和审判监督程序相并列，均隶属于《刑事诉讼法》第三编。从文义解释的角度上看，《刑事诉讼法》的排列顺序暗示死刑复核程序是“不属于普通程序的一个独立审级”。[49]但不可否认的是，死刑复核程序在实践操作中，“独立审级”地位似是而非。[50]一方面，我国当前的死刑复核程序坚持全面复核和全案复核的原则，死刑复核全面审查案件的所有事实问题及法律问题，同时兼具实体全面审查与程序全面审查两个功能。[51]一个死刑案件由高级人民法院呈报至最高人民法院，刑事审判庭下由一名审判长和两名审判员组成合议庭。审判长分管合议庭，并担任该案件的审判长。审判长将该案全部卷宗阅览完毕后，根据案情依次写出阅卷笔录和审查报告后，将全部卷宗移送另两位审判员各自单独阅卷，并背靠背各自写出评阅意见，随后合议庭三人对该案进行评议，进而写出评议报告。如果合议庭成员对该案是否核准达成一致意见，则后续流程皆为逐级报批，即审判长呈交分管副庭长，副庭长呈交庭长，庭长呈交分管副院长；如果合议庭内部对该案是否核准无法达成一致意见，或该案存在疑难问题或案件事实存疑，则该合议庭所属的刑事审判庭召开审判长会议，并将该案上会讨论解决。前文提到的阅卷笔录、审查报告及评议报告等内容，其事实部分很大程度上均来自于该案一审、二审的死刑案件综合报告、判决书及二审法院呈报的所有证据案卷。基于此，复核法官一定程度上做着一审、二审法官做的事情，同一事项重复劳动很难称得上死刑复核程序属于独立审级。但另一方面，死刑由最高人民法院核准由《刑事诉讼法》第235条明文规定，即未经最高人民法院核准的死刑立即执行的二审判决不具有法律效力。这在另一层面表明了死刑复核程序的作用和意义。

笔者认为，死刑复核程序是把好死刑的最后一道关口。从这个角度上讲，死刑复核在坚持全面复核和全案复核的原则下作出核准死刑或不核准死刑的裁定并无不妥之处。但不可否认的是，我国当前死刑复核程序的性质在立法上仍然呈现模糊状态，其实质性质有待商榷，并由此衍生出其是否属于一个独立的审级问题。笔者建议，以上两个问题宜做为下一步立法时考虑完善的部分。

（三）错案责任追究机制尚不成熟完善，缺乏明确的立法规定

上文通过多个案例阐释出清代对于错案的严厉的追究机制，相比之下，现行制度中关于错案责任追究机制方面仍存在不规范之处，亟待立法完善。

1998年6月26日，最高人民检察院发布并实施《人民检察院错案责任追究条例（试行）》，以六章三十六条的形式分别对错案范围、错案责任及其认定、错案责任追究作出一定的规定。同年，最高人民法院发布并实施《人民法院审判人员违法审判责任追究办法（试行）》，亦对上述内容作出宏观规定。在之后的十余年间，2004年最高人民检察院发布实施的《检察人员纪律处分条例（试行）》、2007年9月最高人民检察院发布实施的《检察人员执法过错责任追究条例》、2008年云南省高级人民法院发布的《关于法院审判人员违法审判责任追究办法（试行）实施细则》、2012年河南省高级人民法院发布的《错案责任终身追究办法（试行）》、2014年内蒙古自治区政法委印发的《内蒙古自治区政法机关冤假错案责任追究办法（试行）》、2015年3月中央政法委印发的《司法机关内部人员过问案件的记录和责任追究规定》、 2015年9月最高人民法院、最高人民检察院相继发布实施的《最高人民法院关于完善人民法院司法责任制的若干意见》和《关于完善人民检察院司法责任制的若干意见》，以及2015年12月最高人民检察院发布实施的《最高人民检察院关于对检察机关办案部门和办案人员违法行使职权行为纠正、记录、通报及责任追究的规定》等规定，旨在不断强化相关主体公正办案的责任意识，尽可能减少错案发生，维护司法权威与公正。但不可否认的是，上述文件或规定，对于错案的责任追究以行政处分为主，追究刑事责任为辅，且部分规定的内容过于笼统、模糊，实践中难以操作和把握并存在监督难的现实问题。时至今日，我国尚未以立法的形式正式出台一部针对错案责任追究的法律，这是我国错案责任追究机制不成熟、不健全的表现。

三、我国死刑复核程序的完善

（一）根据实践中的现实需要完善死刑复核程序期限与执行期限的相关规定

对于死刑复核程序是否有必要设置一个明确的审理期限这一问题，学界看法不一。有的学者认为没有必要设置审理期限，这是出于死刑案件严肃性和慎重性的考虑。相反，有的学者认为有必要设置审理期限，一定程度上是基于兼顾司法公正与效率、降低司法成本的考虑。在有必要设置死刑复核程序审理期限的语境下，人民法院应当在多长的期限内将死刑案件完成复核工作才算合理并不失效率，学界的观点依旧存在分歧。[52]

笔者认为，只强调司法公正而忽视司法效率和过于追求司法效率而忽视司法正义都是片面而不可取的。[53][54]基于慎用死刑的现实考虑，对于死刑复核程序的审理期限，应当作到原则性与灵活性相兼顾。即在实践中，没有必要作出机械而严苛的硬性规定，但在立法层面，可以考虑作出一个相对宽松但并不模糊的规定，如3个月至6个月。[55]并对需要延长审理期限的重大、疑难和复杂案件延长审限的程序与批准方式作出明确规定。[56]在实践中，确实存在未决死刑犯在看守所羁押期间患有严重疾病，甚至随时面临抢救无效进而造成死亡。看守所也向二审人民法院或最高人民法院以发函的形式请求加快该犯人的死刑复核工作。在这种语境下，对死刑复核程序的期限作出规定，是有必要的。既有助于降低司法成本，在保证死刑复核的准确性的同时兼顾效率价值，亦有助于减轻未决死刑犯长期关押期间的精神和肉体痛苦。[57]

我国死刑在执行时间上，存在立法上的瑕疵，即未对死刑执行的期限作出一定的限制性或禁止性规定。[58]这直接导致各地在春节、劳动节、儿童节、国际禁毒日、国庆节等重要节日前集中宣判和执行死刑的情况大量出现。不可否认，其在一定时间和空间范围内，对于维护社会治安、威慑和打击犯罪，具有一定的积极意义。但这种行为使《刑事诉讼法》关于死刑执行时间的规定形同虚设。与此同时，《刑事诉讼法》也没有对死刑“七日以内交付执行”遇到国家休息日和法定节假日时间如何计算作出明文规定。[59]这在很大程度上，导致了死刑执行时间期限在实践中未得到良好遵守这一问题的出现。

笔者建议，《刑事诉讼法》在现有基础上，应以立法的形式对死刑执行期限在时间层面作出一定的具有约束性的规定，同时应对死刑交付执行期间遇到国家休息日和法定节假日，执行期限是否顺延，明文作出可操作性强、便于实践遵守的规定。

（二）以清为鉴，死刑案件增设审级，以立法形式确认死刑复核程序以明确的审级

两审终审是我国刑事诉讼法确立的基本制度。时至今日，最高人民法院收回死刑核准权已九年有余。随着时间的推移，死刑复核程序涉及审级的局限性问题在实践中也不断暴露。基于此，笔者认为，死刑实行三审终审制是存在必要和可行的。[60]

我国当前审级制度一定程度上欠缺灵活性，存在司法资源配置不合理的问题，即所有刑事案件不论是何种类，一律适用两审终审制。从理论角度出发，对于可能判处拘役的轻微刑事案件和可能判处死刑的刑事案件，两个案件各自复杂及难易程度不同、证据情况不同、被告人罪行轻重不同、可能判处的处罚轻重不同，却同样实行两审终审。不可否认的是，可能判处死刑的刑事案件对于司法资源的需求远远大于轻微刑事案件对于司法资源的需求。在上述对比的语境下，我国刑事案件实行“一刀切”的审级体系已经体现出弊端。

尽管我国当前死刑复核程序名义上称为“复核审”，但并不是一个独立审级，随着2007年1月1日最高人民法院全面收回死刑复核权以来，死刑复核权由最高人民法院统一行使以及按照《人民法院组织法》第13条、《刑事诉讼法》第235条规定，死刑案件实质上属于三审终审，即死刑复核程序独立于第一审程序和第二审程序之外[61]，但当前名义上对于死刑案件仍然称为两审终审。

上文中，笔者认为当前的死刑复核程序“独立审级”呈现似是而非的局面。究其根源，一定程度上出自于立法原因，即立法并未明确确认死刑复核程序属于独立的审级，亦未明确指出其依附于二审程序或某个审级而存在。笔者认为，当前的死刑复核程序因为其存在启动上的强制性因而并不依附于第二审程序而存在，在审级构成上，其应当属于一个独立的审级。我国当前立法中对这一点的规定模糊不清。基于此，笔者建议，在死刑案件的审级设置上，将死刑案件列为三审终审的范围[62]，以立法形式规定死刑复核程序以明确的独立审级。

（三）借鉴清代司法责任制度，以立法的形式出台错案责任追究细则

随着网络媒体的不断发达，杜培武案、佘祥林案、赵作海案、浙江叔侄案、于英生案、呼格吉勒图案等错案相继被媒体披露和报道。2014年12月15日，内蒙古自治区高级人民法院再审改判呼格吉勒图无罪，此时距呼格吉勒图被执行死刑已18年有余。一年多后，当年参与本案的12名公安机关责任人员、7名检察机关责任人员以及8名审判机关责任人员，分别受到追责，其中仅有一人因职务犯罪另案处理，其余26人均被给予党政、行政处分。应当承认的是，呼格吉勒图案追责工作体现了十八届四中全会以来，我国法治建设的进步，具有一定的时代意义。但不可否认的是，追责工作仍然存在不足之处，被“走过场”等舆论所质疑。首先，追责工作的具体依据、标准和过程不透明。在官方公布的追责名单中，只列有被追责者姓名、时任职务及处理结果，却并未对追责所依据的法律、法规或规定作出明确说明，也未对追责标准作出公开阐释，亦未列出被追责者的违规或违法情节。其次，追责程序不统一。公安机关、检察机关和审判机关的追责工作各自进行，没有牵头者，也并非统一进行。第三，追责结果一定程度上不规范、不透明。该案存在非法取证和刑讯逼供，却无人为此承担刑事责任，其原因官方并未作出回答。在近乎舆论一边倒的谴责中，我们尤其需要反思该问题。从法理的角度上，为什么该案明显存在非法取证和刑讯逼供等并未遵循法定程序的行为，却无一人因此承担暴力取证罪以及刑讯逼供罪带来的刑事责任，这其中，追诉时效的原因起到相当作用。即按照《刑法》第89条关于“追诉期限的计算”的规定，“追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。”再结合《刑法》第87条关于追诉时效期限的规定，在呼格吉勒图错案追责工作中，不论是暴力取证罪还是刑讯逼供罪，早已超过其追诉时效的期限。尽管根据2015年9月最高人民法院发布实施的《最高人民法院关于完善人民法院司法责任制的若干意见》第25条规定和最高人民检察院发布实施的《关于完善人民检察院司法责任制的若干意见》第32条规定，两者均强调相关司法责任人员在职责范围内对办案质量终身负责，但最高人民法院和最高人民检察院的《若干意见》在位阶角度远不及基本法的位阶。这在实践中便产生了部分文件、规定中强调“错案追究终身制”的无限期和我国《刑法》关于追诉时效上明确的期限限定的冲突。[63]笔者建议，为解决这一现实冲突，全国人大常委会应以立法的形式统一出台一部关于错案责任追究的法律，并制定实施细则，同时修改《刑法》第89条的规定。笔者倾向于胡云腾教授的观点，即将《刑法》第89条“追诉期限从犯罪行为终了之日起计算”修改为“追诉期限从发现错案之日起计算”。[64]

清代错案追究机制在国家基本大法即《大清律例》中有着详细而全面的规定。笔者认为，与清代错案追究较为系统性的机制相比较，我国当前对于错案纠错、责任追究尤其应当以立法形式出台对应细则并对错案追究中的错案范围、适用主体、时效期限、追责程序、追究方式、责任形式、确认机构等内容作出整体性规定和完善。[65]从理论上讲，古今中外错案终究难以避免，但错案追责机制应不断改进、完善，只有细化、可操作的追责机制，才可能避免错案追责过程中法不责众现象的发生，尽最大程度实现公平正义。

【注释】 *作者简介：高若辰，北京师范大学法学院2015级硕士研究生；高铭暄，北京师范大学刑事法律科学研究院名誉院长、特聘教授、博士生导师，中国人民大学荣誉一级教授，中国法学会刑法学研究会名誉会长，国际刑法学协会名誉副主席暨中国分会名誉主席。

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[5]同注[1]，第629页。

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[10]同注[3]，第4207页。

[11]同注[1]，第630页。

[12]同注[1]，第629页。

[13]同注[1]，第637页。

[14]同注[3]，第4209页。

[15]马建石、杨育裳主编：《大清律例通考校注》，中国政法大学出版社1992年版，第1079页。

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[23]同注[1]，第596页。

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[25]同注[1]，第629页。

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[30]同注[1]，第629页。

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[40]同注[39]，第153页。

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【期刊名称】《法治研究》【期刊年份】 2016年【期号】 4