一、问题的提出

2015年10月29日，中菲南海仲裁案的仲裁庭（以下简称：仲裁庭）就管辖权和可受理性问题做出了裁决。仲裁庭是联合国国际海洋法法庭（以下简称：海洋法法庭）在2013年4月24日强行组建的，起因是菲律宾在2013年1月22日针对中国南海问题单方面向海洋法法庭申请仲裁。

对于缔约国之间的争端，《联合国海洋法公约》（以下简称：《公约》）规定了非强制性程序与强制性程序两种解决方式。如果非强制性程序无法解决争端，经争端任何一方请求，那么该争端应当被提交强制性程序。据此，国际法庭对争端可能具有强制管辖权。[1]不过，该强制管辖权存在两种例外。一是自动例外，即部分争端自动排除强制性程序的适用。这具体规定在《公约》第297条第2款和第3款，包括涉及海洋科学研究和专属经济区生物资源的争端。二是任择例外，即部分争端可以通过缔约国发表书面声明的方式排除强制性程序的适用。这具体规定在《公约》第298条第1款，包括涉及海域划界、历史性海湾或所有权、军事活动以及法律执行活动的争端。值得强调的是，《公约》第298条第1款（a）项规定：“任何争端如果必然涉及同时审议与大陆或岛屿陆地领土的主权或其他权利有关的任何尚未解决的争端，则不应提交这一程序（笔者注：即强制性程序）。”[2]

根据中国在2006年8月25日发表的书面声明，对于《公约》第298条第1款所述的任何争端，中国不接受任何国际司法或仲裁管辖。

（一）菲律宾仲裁申请的主要内容

菲律宾的仲裁申请包含15条请求。按照裁决书所采取的顺序，菲律宾的请求依次是：“（1）中国在南海的海洋性权利，如菲律宾一样，不能超过《公约》允许的范围；（2）中国主张的对“九段线”范围内的南海海域的主权权利和管辖权以及历史性权利与《公约》相违背，这些主张在超过《公约》允许的中国海洋权利的地理和实体限制的范围内不具有法律效力；（3）黄岩岛不能产生专属经济区或者大陆架；（4）美济礁、仁爱礁和渚碧礁为低潮高地，不能产生领海、专属经济区或者大陆架，并且为不能够通过先占或其他方式取得的地形；（5）美济礁和仁爱礁为菲律宾专属经济区和大陆架的一部分；（6）南薰礁和西门礁（包括东门礁）为低潮高地，不能产生领海专属经济区或者大陆架，但是它们的低潮线可能可以作为分别测量鸿庥岛和景宏岛的领海宽度的基线；（7）赤瓜礁、华阳礁和永暑礁不能产生专属经济区或者大陆架；（8）中国非法地干扰了菲律宾享有和行使对其专属经济区和大陆架的生物和非生物资源的主权权利；（9）中国非法地未曾阻止其国民和船只开发菲律宾专属经济区内的生物资源；（10）通过干扰其在黄岩岛的传统渔业活动，中国非法地阻止了菲律宾渔民寻求生计；（11）中国在黄岩岛和仁爱礁违反了《公约》下保护和保全海洋环境的义务；（12）中国对美济礁的占领和建造活动：（a）违反了《公约》关于人工岛屿、设施和结构的规定；（b）违反了中国在《公约》下保护和保全海洋环境的义务；（c）构成违反《公约》规定的试图据为己有的违法行为；（13）中国危险地操作其执法船只给在黄岩岛附近航行的菲律宾船只造成严重碰撞危险的行为违反了其在《公约》下的义务；（14）自从2013年1月仲裁开始，中国非法地加剧并扩大了争端，包括：（a）干扰菲律宾在仁爱礁海域及其附近海域的航行权利；（b）阻止菲律宾在仁爱礁驻扎人员的轮换和补充；（c）危害菲律宾在仁爱礁驻扎人员的健康和福利；（15）中国应当停止进一步的违法权利主张和活动。”[3]

（二）权利来源部分是菲律宾仲裁申请的核心

从涉及的内容来看，菲律宾的仲裁申请可以分为三个部分。

第一，关于权利来源的请求。这主要包括第1条和第2条请求。菲律宾认为，因为中国与菲律宾的海洋性权利均受《公约》限制，所以超过《公约》范围的权利主张是无效的。由于中国在“九段线”内所主张的海洋性权利超过《公约》在地理和实体上允许的范围，这些主张是无效的。

第二，关于岛礁地位的请求。这主要包括第3条至第7条请求，涉及岛屿和岩礁的区分、低潮高地的认定以及部分岛礁的地理归属等方面。菲律宾认为我国的相关岛礁要么不能产生专属经济区或大陆架，要么不能产生领海，也不能通过先占等方式取得，并且部分岛礁还是菲律宾专属经济区和大陆架的一部分。

第三，关于行为活动的请求。这主要包括第8条至第14条请求，涉及自然资源、环境保护、航行自由以及岛礁控制等方面。菲律宾认为我国在部分海域的行为或者活动要么违背我国根据《公约》所承担的义务，要么侵犯菲律宾根据《公约》所享有的权利。[4]

如果说岛礁权益是支撑中国海洋性权利的“骨骼”，那么管理行为就是中国海洋性权利的“血肉”，从而使该权利在范围和内容上都不仅仅局限于岛礁权益。因此，菲律宾第二部分和第三部分的仲裁请求表面上是各有所图，但本质上殊途同归，都是攻击我国在“九段线”内海洋性权利的合法性。尽管如此，它们的重要性仍然不如第一部分，因为关于权利来源的请求试图从根本上彻底否定我国海洋性权利的合法性。菲律宾第一部分的请求一旦得逞，那么它势必会严重地影响第二部分和第三部分的仲裁结果。因此，关于权利来源的部分是菲律宾仲裁申请能否得到支持的核心。

（三）仲裁庭关于权利来源管辖权的初步裁决

对于权利来源的请求，仲裁庭认为，其管辖权可能取决于中国所主张历史性权利的本质，以及这些权利是否被《公约》第298条关于“历史性海湾或所有权”的强制管辖权例外情况所覆盖。历史性权利的本质属于实体问题，所以仲裁庭决定将菲律宾的仲裁申请中第1条和第2条请求的管辖权保留至实体问题阶段一并审议。[5]

针对历史性权利，菲律宾认为《公约》取代了任何先于《公约》诞生的历史性权利，并使之无效。据此，仲裁庭认为，该争端不涉及具体的历史性权利是否存在，而是在《公约》的框架内涉及历史性权利的争端。既然争端涉及《公约》与其他法律文件或制度之间的关系，包括《公约》是否保留了植根于其他法律制度的权利，那么它就是一个关于《公约》解释和适用问题的争端。[6]

在此基础上，研究者应注意仲裁庭提出的进一步审议管辖权的思路。第一，仲裁庭认为，中国既没有澄清历史性权利的本质及范围，也没有澄清“九段线”的涵义。更重要的是，仲裁庭认为自己有权利根据当事方在应当做出回应的问题上所采取的行为或者保持沉默的事实做出适当的推定。[7]第二，仲裁庭认为，历史性权利的本质将决定该争端是否属于《公约》第298条关于“历史性海湾或所有权”的强制管辖权例外情况，也将决定中国实施相关活动的海域是否存在权利重叠的情况。如果存在权利重叠，那么这将对《公约》第297条和第298条其它强制管辖权例外情况的适用产生潜在的影响。[8]

二、菲律宾的仲裁申请在权利来源部分所涉及的焦点

（一）“九段线”内的三种权利与三层区域

根据菲律宾的仲裁申请中第2条请求，菲律宾认为中国在“九段线”内有三种权利存在违背《公约》的情况，即主权权利（sovereign rights）、管辖权（jurisdiction）以及历史性权利（historic rights）。因此，在权利来源部分，仲裁庭应当分别考察上述三种权利的管辖权。

与上述三种权利大致对应，“九段线”以内的区域可以划分为三个层次：第一，岛屿和岩礁及其周边12海里的海域（领海），国家可以对这部分区域主张主权权利；第二，岛屿周边一定范围内的临近区域（毗连区、专属经济区和大陆架），国家可以对这部分区域主张《公约》规定的管辖权；第三，对于“九段线”以内不属于上述范围的区域，即所谓“剩余区域”，菲律宾认为国家不能对它主张历史性权利，而中国则持不同的观点。

（二）菲律宾针对主权权利的焦点问题

就主权权利而言，按照上述区域划分，菲律宾提出仲裁请求的理由可能有以下几个方面：第一，菲律宾认为中国对属于菲律宾的岛礁及其领海主张了主权权利，例如黄岩岛；第二，菲律宾认为中国对属于中国的岛礁周围区域主张了超过12海里的主权权利；第三，菲律宾认为中国对所谓不能主张主权权利的海洋地形主张了主权权利。对于第一种理由，因为菲律宾试图通过回避岛礁主权的方式来规避《公约》关于强制管辖权的例外规定，所以它不大可能以该理由直接提请仲裁；对于第二种理由，因为我国从未提出过类似的主张，同时我国《领海及毗连区法》第3条也明确规定领海宽度为12海里，所以菲律宾以该理由直接提请仲裁的意义也不大。由此，从管辖权的角度看，菲律宾针对主权权利提请仲裁的理由应该主要是第三种。进一步从菲律宾的仲裁申请中第4条与第6条请求看，菲律宾认为该理由主要涉及低潮高地的认定问题。

（三）菲律宾针对管辖权与历史性权利的焦点问题

既然菲律宾在其仲裁申请的第2条请求中将考察海洋性权利的视角分为地理范围和实体范围，那么我国的研究者不妨也从这两个角度分析管辖权和历史性权利。

从地理范围来看，假如抛开主权权利，那么单纯地讨论管辖权与历史性权利是不现实的——根据上述三层区域的划分，它们是层层包围的关系，所以管辖权与历史性权利的范围都取决于主权权利的范围。因此，若从这个角度审议管辖权和历史性权利，那就不得不首先返回上述关于主权权利的讨论。退一步讲，即使在主权权利的地理范围已经确定的情况下，就管辖权而言，因为《公约》对毗连区、专属经济区和大陆架的地理范围有明确的规定，所以菲律宾提请仲裁的主要理由应该是它认为中国对不应当主张专属经济区和大陆架的区域主张了相应的管辖权。进一步从菲律宾的仲裁申请中第3条和第7条请求来看，菲律宾认为这主要涉及岛屿和岩礁的区分问题。就历史性权利而言，菲律宾提请仲裁的理由显然是它认为中国主张的历史性权利超过了《公约》允许的地理范围。这实际上就是上述中国与菲律宾关于“剩余区域”的分歧。

从实体范围来看，就管辖权而言，因为《公约》对沿海国在毗连区、专属经济区和大陆架内管辖权的内容做出了比较明确的规定，所以菲律宾提请仲裁的主要理由应该是它认为中国在上述区域主张了比《公约》更多的管辖权。从本质上讲，这种更多的管辖权也应当属于历史性权利。就历史性权利而言，菲律宾提请仲裁的主要理由应该是它认为中国主张的历史性权利在内容上超过了《公约》允许的实体范围，并且因为违背《公约》而归于无效。

由此可见，在权利来源部分，菲律宾仲裁请求所提出的三种权利主要有两个焦点：第一，海洋地形的法律地位，包括低潮高地的认定和岛礁之间的区分；第二，历史性权利在地理和实体上的范围。

为了规避《公约》关于强制管辖权的例外规定，菲律宾的仲裁请求对争议的本质（领土主权与海域划界）避而不谈，试图将仲裁庭的目光引向上述两个焦点。然而，即便菲律宾如此设计，仲裁庭对上述请求仍然不应具有管辖权。研究者不妨先看历史性权利的范围，再看海洋地形的法律地位。

三、仲裁庭对历史性权利之争没有管辖权

（一）《公约》第298条管辖权例外应适用于历史性权利

菲律宾认为，此案中的“历史性权利”（historic rights）与《公约》第298条的“历史性所有权”（historic title）是不同的，因为后者的概念有具体和限制性的涵义，即它只适用于国家可能主张主权的近海海域。菲律宾进一步提出，《公约》第298条将当年丰塞卡湾（Gulf of Fonseca）的海域划界问题考虑在内，并且只适用于历史性海湾和所有权的海域划界争端。因此，根据菲律宾的意见，《公约》第298条第1款第（a）项第1段所规定的“涉及历史性海湾或所有权的争端”并不是所有争端，而是局限于有关海域划界的争端。[9]

很显然，从菲律宾的意见来看，它为“历史性所有权”的理解设置了两个前提背景：第一，它只适用于历史性海湾的争议；第二，它只适用于海域划界争端。这两个前提背景既相互联系，又彼此独立。

因为将“历史性所有权”限制在“历史性海湾”的背景下来理解，所以菲律宾认为它只适用于国家可能主张主权的近海海域。然而，笔者认为这种理解既是牵强的，也是以偏概全的。从《公约》第298条第1款第（a）项第1段的条文来看，排除强制性程序的对象之一是“那些涉及历史性海湾或者所有权（的争端）”（those involving historic bays or titles）。“历史性”（historic）一词既是“海湾”（bays）的修饰词，也是“所有权”（titles）的修饰词。对于这一点，菲律宾也不持异议。然而，从该段的上下文中似乎无法找到依据来证明“海湾”与“所有权”这两个词之间存在任何隶属或限制关系。假如菲律宾认为“所有权”一词应当以“海湾”一词作为前提背景，那么它所理解的条文实际上应是这样一种措辞，即“那些涉及历史性海湾或者其所有权（的争端）”（those involving historic bays or its titles）。很显然，在没有上下文依据的情况下，这种理解过于牵强。即使菲律宾可以认为《公约》第298条考虑了丰塞卡湾等历史性海湾，那也不意味着上述隶属或限制关系必然存在，因为菲律宾似乎无法证明丰塞卡湾是该条考虑的唯一因素。事实上，尽管“历史性海湾”是“历史性所有权”的重要体现之一，但却不是后者的全部外延。放眼整个《公约》，研究者不难发现除了第10条（海湾）之外，第15条（领海划界）、第46条（群岛和群岛国）等条文也体现了历史性所有权。[10]于是，似乎没有理由认为《公约》第298条没有考虑以上因素。因此，将历史性海湾作为前提背景也是以偏概全的。

《公约》第298条第1款第（a）项第1段排除强制性程序的对象之一是“那些涉及历史性海湾或者所有权（的争端）”（those involving historic bays or titles）。菲律宾认为“那些”（those）一词不是指所有争端，而是专指海域划界争端。诚然，《公约》第298条第1款第（a）项第1段排除了强制性程序对两类争端的适用，一类是“关于划定海洋边界的第15条、第74条、第83条在解释或适用上的争端”，另一类是“涉及历史性海湾或所有权的争端”。[11]从该段条文来看，两种争端之间是用“或者”（or）一词连接的，换言之，是并列的关系。因此，将“历史性所有权”限制在“海域划界争端”的背景下来理解也是不正确的。

退一步讲，即使“历史性所有权”以“海域划界争端”为前提背景，仲裁庭也不能具有强制管辖权，因为中菲历史性权利之争在本质上就是海域划界争端。

（二）中菲历史性权利之争在本质上就是海域划界争端

仲裁庭认为菲律宾的仲裁请求不涉及海域划界，其主要基于两个理由：第一，在海域划界过程中可能予以考虑的因素不是海域划界本身；第二，是否存在某项权利与如何划分相互重叠的权利是两个不同的问题。据此，仲裁庭认为，菲律宾不要求进行海域划界，而只是质疑历史性权利的存在及其程度，所以不属于海域划界争端。[12]对此，菲律宾提出，尽管海域划界可能要求首先确认国家对相关海域的权利，但这并不意味着后者是海域划界完整的组成部分。[13]很显然，仲裁庭接受了菲律宾的这一观点。

笔者认为，菲律宾的观点是错误的，仲裁庭接受该观点是武断的。这是因为它们似乎都没有认真考虑如下两个问题：第一，海域划界存在关键性因素；第二，确认权利的范围属于关键性因素之一。

诚然，在海域划界过程中可能予以考虑的因素不是海域划界本身，但这并不意味着国际法庭可以不受限制地对其所涉及的因素进行剥离之后单独裁决。其应有的限制是关键性因素不得剥离，不得单独裁决。所谓关键性因素，必然是那些对海域划界的结果将产生直接和决定性影响的因素。众所周知，国际法不是判例法。因此，国际法庭没有义务遵循先例。假如将直接影响海域划界结果的关键性因素剥离出来由一个国际法庭单独裁决，而由另一个国际法庭对海域划界进行裁决，那么结果要么是造成国际秩序的混乱，要么是前者不正当地干扰了后者的裁决权。

尽管菲律宾没有明确要求仲裁庭进行海域划界，但其明确要求仲裁庭对包括历史性权利在内的中国海洋性权利进行地理和实体上的“范围”确认。因此，菲律宾请求确认的不单纯是权利的存在，其实质是权利的范围。

就权利范围的确认结果而言，从定性上看，有两种可能的结果：第一，中国与菲律宾存在权利重叠的情况；第二，中国与菲律宾不存在权利重叠的情况。从定量上看，逻辑上有三种可能的结果：第一，确认的结果超出中国的主张；第二，确认的结果吻合中国的主张；第三，确认的结果低于中国的主张。若此案仲裁庭决定对菲律宾的请求行使管辖权，并由此做出裁决，那它就不得不在上述结果中做出选择。然而，无论仲裁庭选择哪个结果，该结果都将直接和决定性地影响未来中国与菲律宾之间正式的海域划界。值得指出的是，即使权利范围的确认结果是不存在重叠的权利，那也是海域划界的结果，因为海域划界可能的结果当然也包括将争端双方虽不重叠但原本模糊的边界予以明确，否则就会使海域划界的裁决先天地丧失了一种可能的结果。因此，菲律宾请求仲裁庭确认的中国海洋性权利在地理和实体上的范围无疑是海域划界的关键性因素。

由此可见，仲裁庭将菲律宾的请求归纳为“是否存在某项权利”，将海域划界争端归纳为“如何划分相互重叠的权利”，并以“是否存在某项权利”与“如何划分相互重叠的权利”是两个不同的问题得出菲律宾的请求不是海域划界争端的结论，这是武断的。

既然菲律宾的仲裁请求是海域划界的“关键性因素”之一，那么该争端在本质上就是海域划界的争端。因此，即使《公约》第298条的“历史性所有权”以“海域划界争端”为前提背景，此案的“历史性权利”也应当属于该条范畴，从而排除强制性程序的适用。在此之外，仲裁庭也可以直接依据《公约》第298条“关于划定海洋边界的第15条、第74条、第83条在解释或适用上的争端”的规定排除强制性程序的适用。

（三）历史性权利不仅具体存在，而且与《公约》兼容

正如前文所述，根据仲裁庭进一步审议管辖权的思路，除了属于“历史性海湾或所有权”之外，存在权利重叠的情况同样会导致《公约》第298条其它强制管辖权例外情况的适用，因为那势必直接涉及海域划界，而权利是否重叠同样取决于中国所主张历史性权利的本质。

倘若仲裁庭从权利重叠的角度考察历史性权利的本质，那么它需要对三个问题做出判断：第一，历史性权利是否存在；第二，如果存在，那么历史性权利与《公约》是否兼容；第三，如果兼容，那么历史性权利在地理和实体上的范围是否与菲律宾的海洋性权利存在重叠。

前文实际上已经述及第三个问题，即因为菲律宾请求确认的权利“范围”是海域划界的“关键性因素”，所以“范围”之争本质上就是海域划界的争端。由此，仲裁庭对第三个问题没有管辖权。不过，这里还是需要对前两个问题进行适当的阐述。

第一，仲裁庭在裁决书中的一个基本判断存在偏差——鉴于菲律宾对历史性权利采取一概否定的极端立场，仲裁庭就判断该争议不涉及具体的历史性权利是否存在，而涉及《公约》是否保留了根植于其他法律制度的权利。这是值得商榷的。正如前文所述，国际法不是判例法，换言之，判例不是独立的国际法渊源。因此，国际法庭只享有适用法律的权利，而没有制定法律的权利。这意味着，当仲裁庭为了适用《公约》而需要解释《公约》时，它必须结合具体案情，而不能纯粹和抽象地解释《公约》。那么什么是具体案情呢？很显然，它至少包括从历史和现实的角度考察南海是否存在具体的历史性权利。

第二，考察具体的历史性权利是否既要考虑中国的因素，也要考虑菲律宾等其他南海周边国家的因素。中国宣示历史性权利的意思表示是非常明确的，即“中国在南海的主权和相关权利是在长期的历史过程中形成的，为历届中国政府长期坚持，为中国国内法多次确认”。[14]中国行使历史性权利的实际行动也是有据可查的，而且中国的历史性权利并不完全依赖于“九段线”。中国对南海的开发和管理具有悠久的历史。早在中华民国政府于1948年公布南海“断续线”之前，“线内的水域实际上已经是中国享有历史性权利的历史性水域了”。[15]与此同时，菲律宾等其他南海周边国家在历史上曾经长期默认中国历史性权利的存在。即使是在中华民国政府公布南海“断续线”之后的20多年里，它们都没有提出任何异议。仲裁庭应既要看到菲律宾的异议，也要看到菲律宾的沉默。简言之，历史性权利确立在前，菲律宾的异议在后。因此，正如诸多学者所共同总结的那样，中国在南海存在具体的历史性权利是无可辩驳的。[16]

第三，既然存在具体的历史性权利，就要讨论历史性权利与《公约》的关系。两者的关系是否像菲律宾所说，《公约》使任何历史性权利都归于无效呢？对于这个问题，既要看菲律宾的理由，也要看国际法的规定。

菲律宾的仲裁申请中第1条请求认为中国的海洋性权利不能超过《公约》允许的范围；第2条请求认为中国包括历史性权利在内的“三种权利”超过了《公约》允许的范围，所以是无效的。这里的关键问题是“允许”一词。诚然，中国和菲律宾都是《公约》的缔约国，同时，两国也是《维也纳条约法公约》的缔约国。因此，根据《维也纳条约法公约》第26条“条约必须遵守”，中国与菲律宾的确都应当遵守《公约》的规定。[17]然而，菲律宾对“允许”一词似乎采取了过分狭隘的解释，即《公约》明确的授权才属于“允许”的范围。照此逻辑，菲律宾认为，由于历史性权利在《公约》中找不到明确的授权，所以它超出了“允许”的范围。然而，菲律宾似乎有意或无意地忽略了另外一种解释，即“不禁止”也可以构成默示的“允许”。一方面，“国际法不禁止即自由”的原则早在1927年著名的“荷花号案”中就已经得到确认。[18]在该案中，国际常设法院之所以认为土耳其对法国船只“荷花号”享有管辖权，是因为国际法不禁止受犯罪行为波及的船舶所属国把该行为当作是发生在其领土上的行为。类似的分析与结论不断出现在之后发生的国际法案例中。另一方面，尽管《公约》在海洋法上具有崇高地位，但它对海洋性权利的规定也不是完全排他性的，更不是穷尽性的。值得注意的是，《公约》第15部分“争端的解决”第293条“适用的法律”第1款规定：“根据本节具有管辖权的法院或法庭应适用本公约和其他与本公约不相抵触的国际法规则。”[19]由此可见，《公约》不是自我封闭的，而是兼容的。

根据《维也纳条约法公约》第28条“条约不溯既往”的规定，“除条约表示不同意思，或另经确定外，关于条约对一当事国生效之日以前所发生之任何行为或事实或已不存在之任何情势，条约之规定不对该当事国发生拘束力”，[20]，《公约》与历史性权利并非不兼容取决于三个条件：第一，历史性权利本身符合国际法的权利；第二，历史性权利形成于《公约》生效之前；第三，《公约》不禁止缔约国享有历史性权利。实际上，这三个条件都是成立的。首先，“国际司法实践历来尊重和承认历史性权利。1910年常设国际仲裁院关于北大西洋渔业案的裁决、1917年美洲法院关于萨尔瓦多与尼加拉瓜丰塞卡湾地位的判决、1951年国际法院关于英国和挪威渔业案的判决以及1995年常设国际仲裁院关于厄立特里亚和也门红海岛礁归属和海洋划界的裁决都尊重和承认历史性权利”。[21]其次，如前文所述，中国的历史性权利在中华民国政府公布南海“断续线”之前就早已形成。再次，《公约》不但没有禁止缔约国享有历史性权利，而且《公约》在关于海湾、领海划界、群岛和群岛国、传统捕鱼权以及争端的解决等部分的条款（第10条、第15条、第46条、第51条、第298条等）中都肯定了历史性权利。

四、仲裁庭无权审议海洋地形的法律地位

菲律宾的仲裁申请中第3条和第7条请求认为黄岩岛、赤瓜礁、华阳礁和永暑礁属于岩礁，而不是岛屿，所以它们不能产生专属经济区和大陆架。菲律宾的仲裁申请中第4条与第6条请求涉及美济礁、仁爱礁、渚碧礁、南薰礁、西门礁、东门礁；在菲律宾看来，这六个海洋地形均为低潮高地，因此，它们不能产生领海、专属经济区或者大陆架，并且也不能通过先占或其他方式取得（appropriate）。

遗憾的是，仲裁庭认为对上述四条请求均具有管辖权。它的理由主要有两个方面：第一，上述争端不涉及相关海洋地形的主权归属；第二，上述争端也不涉及海域划界，因为低潮高地的认定和岛礁之间的区分只涉及相关海洋地形所产生的海洋性权利。[22]然而，笔者认为情况恰恰相反，即上述请求要么涉及海域划界，要么涉及主权归属。

（一）海洋地形的法律地位是海域划界的关键性因素

《公约》第121条规定：“1、岛屿是四面环水并在高潮时高于水面的自然形成的陆地区域。2、除第3款另有规定外，岛屿的领海、毗连区、专属经济区和大陆架应按照本公约适用于其他陆地领土的规定加以确定。3、不能维持人类居住或其本身的经济生活的岩礁，不应有专属经济区或大陆架。”[23]

按照上述规定不难看出，岛屿和岩礁的共同点之一是它们在高潮时都高于水面，区别在于岩礁无法满足以下任何一个条件：第一，维持人类居住；第二，维持本身的经济生活。于是，岛屿和岩礁是两个不同的法律概念。前者不但可以产生领海，而且可以产生专属经济区和大陆架；后者只能产生领海，不能产生专属经济区和大陆架。因此，岛礁之间的区分实际上就是确认海洋性权利在地理和实体上的范围。

《公约》第13条规定：“1、低潮高地是在低潮时四面环水并高于水面但在高潮时没入水中的自然形成的陆地。如果低潮高地全部或一部与大陆或岛屿的距离不超过领海的宽度，该高地的低潮线可作为测算领海宽度的基线；2、如果低潮高地全部与大陆或岛屿的距离超过领海的宽度，则该高地没有其自己的领海。”[24]

很显然，由于高潮时没入水中，低潮高地与岛屿和岩礁不同，低潮高地是否可以产生领海取决于它与大陆或岛屿的距离是否超过领海的宽度——如果低潮高地位于一国领海以内，那么它可以产生领海，但应当指出的是，低潮高地之所以能够产生领海，是因为它可以成为领海基线的起讫点。具体来讲，根据《公约》第7条第4款，假如低潮高地上筑有永久高于海平面的灯塔或类似设施，或以这种高地作为划定基线的起讫点已获得国际一般承认，那么直线基线的划定可以以低潮高地为起讫点。[25]更重要的是，如果低潮高地位于一国领海内，那么该国可以对其主张主权。在2001年的卡塔尔与巴林海域划界与领土争端案中，国际法院认为，该案所涉及的低潮高地位于卡塔尔的领海范围内，所以卡塔尔对其享有主权。[26]在2012年的尼加拉瓜与哥伦比亚领土与海洋争端案中，国际法院认为，沿海国可以在低潮高地位于自己领海内的时候对其主张主权。[27]由此可见，岛礁与低潮高地之间存在差别，所以某个海洋地形是不是低潮高地是衡量沿海国海洋性权利地理和实体范围的重要依据，包括即使是低潮高地，它能否产生领海的问题也涉及权利的范围，因为低潮高地可以是领海基线的起讫点。

综上所述，无论是岛礁之间的区分，还是低潮高地的认定，它的结果都不单纯是确认权利的存在，实质是确认权利的范围。正如前文所述，既然是确认权利的范围，那么无论仲裁庭得出怎样的结果，该结果都将直接和决定性地影响未来中国与菲律宾之间正式的海域划界。因此，从这个角度看，海洋地形的法律地位也是海域划界的关键性因素，不能从海域划界中剥离出来单独裁决。

（二）岛礁主权既定的前提下才能审议其地位和权利

值得指出的是，菲律宾不但承认岛屿和岩礁可以产生主权，而且也承认中国与菲律宾在部分岛礁的主权归属上存在争议。不过，为了规避《公约》第298条强制管辖权的例外规则，菲律宾没有要求仲裁庭审议岛礁的主权归属，只要求仲裁庭审议其法律地位及其海洋性权利。仲裁庭也因此认为对该请求具有管辖权。

众所周知，仲裁的目的是解决争端。《公约》第29条也体现了这一点。根据仲裁庭自己的解释，为了认定争端的存在，仅仅证明两个国家存在利益冲突是不够的，还要证明一个国家的主张遭到另一个国家明确的反对。[28]由此可见，在仲裁庭看来，利益冲突与主张对立是构成争端的两个核心要件。这里要注意的是前一个要件，即利益冲突。根据一般国际法，只有当某个国家的“合法利益”遭到另一个国家的侵犯时，该国才有资格提起国际诉讼或仲裁。所谓侵犯，分为直接或间接两种。后者主要包括两种情况：第一，由于一个国家的行为违背其对另一个国家集团的义务，所以为了保护该国家集团的集体利益，由该集团中的某个国家提起诉讼或仲裁；第二，由于一个国家违背其对整个国际社会的义务，所以为了保护国际社会的整体利益，由另一个国家提起诉讼或仲裁。联合国国际法委员会2001年通过的《国家对国际不法行为的责任条款草案》第48条体现了上述两种由于合法利益遭到间接侵犯而追究责任的情况。[29]

就中菲南海仲裁案而言，既然仲裁庭认定中国与菲律宾之间存在争端，那么就等于认定两国之间存在利益冲突。既然存在利益冲突，那么如上所述，就存在两种可能性：第一，中国直接侵犯了菲律宾所谓的合法利益；第二，中国间接地侵犯了菲律宾所谓的合法利益。

如果提请仲裁的理由是所谓直接侵犯，那么这意味着在菲律宾看来，若这些岛礁能够产生专属经济区和大陆架，则直接损及其合法利益，即与菲律宾的专属经济区和大陆架重叠。有鉴于此，菲律宾才会向仲裁庭请求确认中国对这些岛礁的海洋性权利的“范围”。正如前文所述，确认中国海洋性权利在地理和实体上的“范围”是海域划界的关键性因素。因此，若是直接侵犯，该争议本质上是海域划界之争。

如果提请仲裁的理由是所谓间接侵犯，那么这意味着在菲律宾看来，若这些岛礁能够产生专属经济区和大陆架，则相应地缩小了公海和国际海底区域的范围，即影响了国际社会的整体利益，并进而间接地影响了菲律宾所谓的合法利益。倘若如此，有一个问题不容忽视：既然菲律宾是针对中国提起的仲裁请求，那么前提当然是菲律宾将“侵犯”国际社会整体利益的行为归因于中国。同时，“任何国际司法或仲裁机构在审理有关岛礁争端的案件中，从未在不确定有关岛礁主权归属的情况下适用《公约》的规定先行判定这些岛礁的海洋权利”。[30]有鉴于此，按照一般逻辑，之所以要针对中国、归因于中国，是因为这些岛礁的主权属于中国。然而，菲律宾断然不会接受这样的主权归属结论。既然如此，再看仲裁庭认为此案不涉及岛礁主权的两点理由：第一，本案不必首先对主权问题做出裁决；第二，本案的裁决不会使菲律宾在主权争端上获得更加有利的地位。[31]诚然，仲裁庭可以在裁决书中对主权只字不提。然而，既然其他国际司法或仲裁机构都是在岛礁主权归属既定的前提下审议岛礁的法律地位及其海洋性权利，而此案的关于管辖权和可受理性问题裁决对主权只字不提，且仲裁又是针对中国的，那么这是否意味着这些岛礁的主权既定，即属于中国呢？按照仲裁庭的逻辑，它对此既不肯定，也不否定。很显然，如此不合常理的做法和故意回避的态度不可避免地会给国际社会造成错误的引导，即上述岛礁主权未定。通过看似缄默的方式将既定事实引向“未定”，这就会使菲律宾在主权争端上获得更加有利的地位。正是为了避免这种不恰当的引导和保持客观中立，其他国际司法或仲裁机构不约而同地选择在岛礁主权既定的前提下审议其法律地位和海洋性权利。因此，若是间接侵犯，该争议的本质虽然不是海域划界，但却是岛礁的主权归属。

五、结论

在中菲南海仲裁案中，菲律宾的仲裁申请中关于权利来源的请求试图从根本上彻底否定我国在“九段线”内海洋性权利的合法性，所以这部分是菲律宾仲裁申请的核心。在权利来源部分，菲律宾认为中国主张的海洋性权利超过《公约》在地理和实体上允许的范围，具体包括主权权利、管辖权以及历史性权利。通过精心设计仲裁请求，菲律宾希望避开领海主权和海域划界，将仲裁庭的目光引向以下两个焦点：第一，海洋地形的法律地位，包括低潮高地的认定和岛礁之间的区分；第二，历史性权利在地理和实体上的范围。

遗憾的是，仲裁庭在审议时没有正确地认识到以下三个关键问题：第一，菲律宾请求确认的不单纯是权利的存在，实质是权利的范围；第二，海域划界所涉及的因素不能不受限制地被剥离和单独裁决，应有的限制是海域划界的关键性因素不得剥离，不得单独裁决；第三，因为从地理和实体上确认海洋性权利的范围会直接和决定性地影响海域划界的结果，所以确认权利的范围应当属于海域划界的关键性因素。

笔者认为，审议海洋地形的法律地位就是确认权利的范围，所以它是海域划界的关键性因素。因此，仲裁庭对此不具有管辖权，更何况，国际司法或仲裁机构也都是在岛礁主权既定的前提下才能审议其地位和权利的。同时，仲裁庭对历史性权利的范围也不具有管辖权，理由为：一方面，《公约》第298条关于“历史性海湾或所有权”的强制管辖权例外情况应适用于历史性权利；另一方面，由于审议历史性权利的范围明显地是在确认权利的范围，中菲历史性权利之争本质上就是海域划界争端。与之相关且值得强调的是，中国在南海的历史性权利不仅具体存在，而且与《公约》兼容。

综上，对于菲律宾南海仲裁请求中关于权利来源的部分，仲裁庭不具有管辖权。菲律宾规避强制管辖权例外规则的企图是徒劳的。我国应通过适当的方式和途径向国际社会和中菲南海仲裁案仲裁庭传递上述立场。

（责任编辑：闻海）

【注释】作者简介：张磊，华东政法大学国际法学院副教授、硕士研究生导师。

*本文系教育部人文社会科学规划基金项目“海洋自由航行的国际法理论与实践研究”（项目编号：14YJA820030）的阶段性成果，并得到上海市教育委员会重点学科建设项目“国际法学”（项目编号：国际法学J51103）资助。

[1]此处所谓“国际法庭”包括海洋法法庭、国际法院、按照《公约》附件七组成的仲裁庭（五人仲裁庭）以及按照《公约》附件八组成的特别仲裁庭。如果当事国无法就选择哪个国际法庭来管辖达成一致，那么推定由按照《公约》附件七组成的仲裁庭管辖。此次菲律宾单方面诉诸仲裁后，海洋法法庭强行组建的就是五人仲裁庭。

[2]国家海洋局海洋发展战略研究所编：《联合国海洋法公约（汉英对照）》，海洋出版社2013年版，第182页。

[3]菲律宾仲裁请求的中文表述援引自海牙常设仲裁法院（Permanent Court of Arbitration）关于该案的第七次新闻通讯稿的中文版（2015年10月29日），http://www.pcacases.com/web/sendAttach/1505。英文表述参见该案关于管辖权和可受理性问题的裁决（2015年10月29日），The Philippines/China, Award of the Arbitral Tribunal on Jurisdiction and Admissibility, 29 October 2015, PCA Award Series at p.34, para.101.

[4]第12条请求的（c）项属于第二类“关于岛礁地位的请求”。

[5] See The Philippines/China, Award of the Arbitral Tribunal on Jurisdiction and Admissibility, 29 October 2015, PCA Award Series at pp.140-141, paras.398-399.

[6] See The Philippines/China, Award of the Arbitral Tribunal on Jurisdiction and Admissibility, 29 October 2015, PCA Award Series at p.66, para.168.

[7] See The Philippines/China, Award of the Arbitral Tribunal on Jurisdiction and Admissibility, 29 October 2015, PCA Award Series at pp.62-64, paras.160,163.

[8] See The Philippines/China, Award of the Arbitral Tribunal on Jurisdiction and Admissibility, 29 October 2015, PCA Award Series at p.139, para.393.

[9] See The Philippines/China, Award of the Arbitral Tribunal on Jurisdiction and Admissibility, 29 October 2015, PCA Award Series at p.133, para.376.

[10]例如《公约》第15条规定：“如果两国海岸彼此相向或相邻，两国中任何一国在彼此没有相反协议的情形下，均无权将其领海伸延至一条其每一点都同测算两国中每一国领海宽度的基线上最近各点距离相等的中间线以外。但如因历史性所有权或其他特殊情况而有必要按照与上述规定不同的方法划定两国领海的界限，则不适用上述规定。”同前注[2]，国家海洋局海洋发展战略研究所编书，第35页。

[11]《公约》第298条第1款第（a）项第1段规定：“关于划定海洋边界的第15条、第74条、第83条在解释或适用上的争端，或涉及历史性海湾或所有权的争端，但如这种争端发生于本公约生效之后，经争端各方谈判仍未能在合理期间内达成协议，则作此声明的国家，经争端任何一方请求，应同意将该事项提交附件五第二节所规定的调解；此外，任何争端如果必然涉及同时审议与大陆或岛屿陆地领土的主权或其他权利有关的任何尚未解决的争端，则不应提交这一程序。”同前注[2]，国家海洋局海洋发展战略研究所编书，第182页。

[12] See The Philippines/China, Award of the Arbitral Tribunal on Jurisdiction and Admissibility, 29 October 2015, PCA Award Series at pp.60-61, paras.155-157.

[13] See The Philippines/China, Award of the Arbitral Tribunal on Jurisdiction and Admissibility, 29 October 2015, PCA Award Series at p.53, para.146.

[14]《中华人民共和国外交部关于应菲律宾共和国请求建立的南海仲裁案仲裁庭关于管辖权和可受理性问题裁决的声明》第1条。

[15]参见赵建文：《联合国海洋法公约与中国在南海的既得权利》，《法学研究》2003年第2期。

[16]例如贾宇：《中国在南海的历史性权利》，《中国法学》2015年第3期；同上注，赵建文文；王军敏：《中国在南海的历史性权利》，《中国边疆史地研究》2014年第4期。

[17]参见刘颖、吕国民编：《国际法资料选编》，中信出版社2004年版，第331页。

[18]参见李浩培、王贵国主编：《中华法学大辞典（国际法学卷）》，中国检察出版社1996年版，第278页。

[19]同前注[2]，国家海洋局海洋发展战略研究所编书，第178页。

[20]同前注[17]，刘颖、吕国民编书，第331页。

[21]贾宇：《南海问题的国际法理》，《中国法学》2012年第6期。

[22] See The Philippines/China, Award of the Arbitral Tribunal on Jurisdiction and Admissibility, 29 October 2015, PCA Award Series at pp.141-144, paras.400,401,403,404.

[23]同前注[2]，国家海洋局海洋发展战略研究所编书，第86页。

[24]同前注[2]，国家海洋局海洋发展战略研究所编书，第34页。

[25]参见前注[2]，国家海洋局海洋发展战略研究所编书，第32页。

[26] ICJ Reports (2001), p.109, para.220.

[27] ICJ Reports (2012), p.21, para.26.

[28] See The Philippines/China, Award of the Arbitral Tribunal on Jurisdiction and Admissibility, 29 October 2015, PCA Award Series at pp.57-58, para.149.

[29] See Responsibility of States for internationally wrongful acts (U.N.Doc. A/RES/56/83), p.11.

[30]《中华人民共和国政府关于菲律宾共和国所提南海仲裁案管辖权问题的立场文件》第18段。

[31] See The Philippines/China, Award of the Arbitral Tribunal on Jurisdiction and Admissibility, 29 October 2015, PCA Award Series at p.59, para.152,153.

【期刊名称】《政治与法律》【期刊年份】 2016年 【期号】 4