关键词: 冤案，刑讯逼供，辩护权，准确认定事实

内容提要: 冤案是指已生效的裁判对无罪者判定为有罪的案件。冤案是最大的司法不公。冤案难以避免，但不能以此为借口而不加严防。为此，必须杜绝刑讯逼供，保证辩护权的充分行使，运用证据准确认定案件事实，坚持疑罪从无原则，正确处理三机关关系，确保独立行使审判权、检察权。

公正是司法的核心价值，但并非所有案件都能实现公正。冤案就是最大的司法不公。最近在媒体上曝光的若干冤案，如浙江省张氏叔侄冤案、萧山冤案，引起了社会关注，也引起了高层领导的关注。防止冤案是当前司法机关的重要任务之一，也是保障司法人权的标志性要求。本文就冤案若干问题略抒己见。

（一）冤案的界定问题

对冤案的界定存在不同标准。一些国家和国际组织从赔偿角度来定义冤案，比如新西兰法律委员会的一份报告指出："在这个国家发生的下列情况将作为冤案而得到赔偿：遭逮捕、羁押却未受指控而释放……"。 [1]美国哥伦比亚大学法学院詹姆斯·S·利布曼（James S. Liebman）教授就全美1973年1月1日至1995年10月2日这23年间死刑的适用情况开展研究，在其研究报告中，死刑错判的认定标准是，死刑判决因为错误被推翻并经重新审理之后改判轻罪或无罪的案件。 [2]联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条第6款规定："在一人按照最后决定已被判定犯刑事罪而其后根据新的或新发现的事实确实表明发生误审，他的定罪被推翻或被赦免的情况下，因这种定罪而受刑罚的人应依法得到赔偿，除非经证明当时不知道的事实的未被及时揭露完全是或部分是由于他自己的缘故。" [3]根据联合国的上述规定，结合中国实际，我们认为冤案是指已生效的裁判对无罪者判定为有罪的案件，即"无过而受罪，世谓之冤。" [4]因为刑事诉讼是一个过程，从立案、侦查到起诉，从起诉到审判，后面的环节总是在审查、纠正前面的环节，程序尚未结束，就不能说是冤案。因此通常所说的错捕、错诉乃至一审的错判均非严格意义上的冤案。只有如佘祥林案、杜培武案、李化伟案，以及近期发生的赵作海案、张氏叔侄案等，才是已生效裁判认定其为有罪而后平反的典型冤案。

司法实务中还存在这样一个问题，有的案件程序进行得过于缓慢，甚至是在证据不充分、无法认定犯罪嫌疑人、被告人有罪时将案件先挂起来，尽管最后可能宣告被告人无罪，但作出判决的时间却非常之久。在全国人大常委会于2000年组织的"刑事诉讼法执法大检查"中，发现了大量久拖不决、超期羁押的案件，这一问题仍然存在。如河北杨志杰涉嫌爆炸罪一案，被超期羁押7年后才被起诉，进入审判程序后又被关押了5年之久，最后检察机关以证据不足为由作出了不起诉决定。 [5]河南李怀亮案也是被关押了近12年才宣告其无罪。此类案件，即便被告人最终未被法院定罪，但长达十几年的关押已经与有期徒刑的执行类似，公众对他的社会评价也是负面的，他们是"无罪而受过"，因此这种案件不叫冤案也近似冤案。

（二）冤案多错在事实认定上

司法实践证明，冤案多错在事实认定上。所谓事实认定上的错误，是指已生效裁判根据证据认定的案件事实与案件的客观事实不一致或完全背离。或者是犯罪事实没有发生，但判决认定发生了，如佘祥林案；或者是犯罪事实客观上发生了，但行为主体不是判决认定的被告人，如杜培武案。

在中外的认识理论中，论者对"事实"大多持客观存在说，认为事实是"事情的实际情况，实有的事情"。但也有一些学者不承认事实包括案件事实（案件本原事实）的客观存在，认为事实总是与人的主观认识相联系的，其典型表述如："事实是认识主体-人所获得的一种认识，也就是人所把握的一种知识形式……事实乃是对呈现于感官之前的事物的一种断定。" [6]这种观点把人的主观认识与事实的客观存在混为一谈，显然是一种主观主义的理论。就刑事诉讼而言，犯罪事实是否已经发生，是谁实施的犯罪，如何实施犯罪等等，是不以办案人员的主观意志为转移的）办案人员不能否认它、改变它，而只能发现它、认识它。办案人员发现、认识案件本原事实的过程，就是证明的过程，或查明案件事实真相的过程，而证明的唯一手段就是证据。因为案件对办案人员来说永远发生在过去，只能通过证据来再现过去的案件事实。当然对再现的案件事实需要用法律来衡量，例如发现了一具死尸首先要判明是他杀还是自杀，只有在他杀的情况下根据法律才可能存在犯罪，需要进一步立案侦查。侦查的结果可能是发现了真凶，也可能长期破不了案，在后一种情况下并不是客观上没有真凶，只是办案人员主观上还没有发现真凶。办案人员主观上已经认定的真凶也可能是假"真凶"，如果这种认定成为已生效裁判的结论，就是冤案。冤案就是在收集、运用证据证明案件事实的过程中发生了背离案件客观事实的错误。如果像有的学者所说的案件事实必然要与办案人员的主观相结合，那就没有案件事实真相，也没有冤案可言了。然而，从司法实践来看，诸多悲惨的冤案昭示了查明案件事实真相的必要性和重要性。美国一名冤案受害者曾经创作了一首感人至深的名为《你好，真相》的诗，其中写道："你好，真相！你一直在那里，却有人对你视而不见，……你好，真相！他们在你与证据之间玩起捉迷藏的把戏，你已被谎言和欺骗所包围，以致耗费漫长的时间才能找到你"。 [7]可见，蒙冤人的内心是多么渴望真相大白！

（三）应当严防冤案的发生

冤案，特别是判处死刑的冤案，一方面是对无辜者权利的残酷侵犯，另一方面放纵了真正的罪犯，而且对司法公信力造成巨大的伤害。从理想的角度，我们希望任何一起冤案都不要发生，但处在现实的世界中，冤案又难以避免。古今中外，没有哪个国家、哪个历史时期从未发生过冤案，只是有多少的区别。一般而言，制度越民主、科学、法治，冤案就越少；反之，冤案就越多。冤案发生的多少与诉讼程序保障直接相关，但程序再完善，也难以完全避免发生冤案。

但是，承认冤案的客观存在，并不意味着可以用时下学术界流行的所谓"可错性"、"难免论"作为借口来推脱办案者的责任，而不主动严防冤案的发生。相反，我们的任务是要通过制度的完善、办案人员素质的提高和观念的转变等举措，千方百计地防止冤案错案的发生。两大法系主要国家也不断发生冤案，但他们大多会面对现实，将其视为改进本国司法制度的重要契机。例如，日本"世纪冤案" [8]的发生推动了侦查制度等多项变革，包括在全国10966个审讯室内安装单向可视观察镜，并由新设立的审讯监督部门的人员在审讯室外监督审讯过程等； [9]加拿大"亨利案"的纠正推动了DNA认证操作制度、法律援助制度等多项防错机制的构建。 [10]事实上，近年来我国一些冤错案件曝光后，从中央到地方的公安司法机关是能够积极面对的，也注意从中汲取经验教训以完善法律的规定，特别是修改后的《刑事诉讼法》从多方面完善制度，以期防止冤案的发生。

理性对待冤案，还涉及对冤案中司法人员的责任追究问题。应当承认，冤案的发生，往往与司法人员的不同程度过错有关，但也不能一概而论，要根据不同情况分别对待。因此，并非所有涉及冤案的司法人员都要承担法律责任，只有在司法人员具有主观过错的情况下才能追究其责任。具体包括两种情形：一是故意徇私枉法造成冤案；二是疏忽大意、没有尽到谨慎义务，即因为渎职导致冤案。至于在办案过程中的认识问题，不应作为追究司法人员责任的理由，因为只要是事实与法律的评价者、裁判者，都拥有一定的自由裁量权，只要其根据法律和案件证据确信被追诉人有罪就是依法履行职责的表现，而不应该追究其责任。至于有的案件司法人员曾主张无罪处理，只是迫于压力服从领导决定，办了冤案错案，则更不应由其负责。

导致冤案的因素是错综复杂的，如何预防冤案，实难全面论述。但我们认为，转变理念，切实贯彻"尊重和保障人权"的宪法原则，真正树立被称为刑事诉讼中"皇冠之珠"的无罪推定意识，是有效防止冤案的前提条件。对此作者已著文论述，此处不赘。 [11]本文主要结合我国冤案发生的实际情况，从以下几方面谈谈冤案的预防问题。

（一）杜绝刑讯逼供

刑讯逼供，是人类司法文明的一大毒瘤。两大法系的刑事诉讼制度史，都绕不开刑讯逼供这一重要问题。早在200多年前，贝卡里亚就指出，"这种方法能保证使强壮的罪犯获得释放，并使软弱的无辜者被定罪处罚。……刑讯必然造成这样一种奇怪的后果：无辜者处于比罪犯更坏的境地。" [12]美国加州伯克利警察局的一名前副队长W. R．基德也承认，"在三级审讯之下，对犯罪嫌疑人而言只会发生三件事：1．告诉你你想要的一切。2．在暴烈的三级审讯之下发疯。3．死亡。" [13]美国在近期的反恐中，对恐怖分子"合法"使用水刑之类的刑讯手段，也是举世皆知的但是总体而言，随着美国刑事法制的进步，刑讯逼供特别是肉体逼供已经不再是导致错案的重要因素。根据美国学者安耶·拉特勒教授的一项针对205起错案的分析，只有6.8％的案件涉及检察官与警察的不当行为。 [14]

我国过去发生的冤案中，几乎都有刑讯逼供的影子，可谓"有冤案必有刑讯"。这与我国的案件侦破方式有很大关系。侦查机关总是习惯于走"破案捷径"，从口供入手，然后以其他证据来印证犯罪嫌疑人的口供，进而得出有罪的结论；但无罪的人极少会承认自己有罪（除非是故意顶罪等例外情况），即便是真正的犯罪分子也会为自己开脱，于是侦查讯问人员就采用各种方法逼取口供。这是我国刑讯逼供屡禁不止的根源所在。

对于遏制刑讯逼供问题，公安部于1992年制定了《关于坚决制止公安干警刑讯逼供的决定》；最高检于2001年发布了《关于严禁将刑讯逼供获取的犯罪嫌疑人供述作为定案依据的通知》；"两院三部"于2010年联合出台了《非法证据排除规定》和《办理死刑案件证据规定》。上述文件对防止刑讯逼供起到了较大作用。2012年《刑事诉讼法》则用多个条文构成"组合拳"，形成有力预防刑讯逼供的措施体系，包括：拘留、逮捕后应当立即将被拘留人、被逮捕人送交看守所羁押；犯罪嫌疑人被送交看守所以后，侦查人员对其进行讯问，应当在看守所内进行；对严重案件的讯问采取全程同步录音录像以及确立非法证据排除规则等。这些措施体现了立法机关杜绝刑讯逼供的决心和努力，客观上也确实在遏制刑讯逼供方面起到了显著作用，目前刑讯特别是表现为肉刑的刑讯现象已经明显减少。但是也要看到，刑讯逼供仍未绝迹，特别是变相的刑讯逼供时有出现，因而不能放松警惕。特别需要指出，现行法律规定仍然存在漏洞，让办案人员有空子可钻，举其要者如，在犯罪嫌疑人进入看守所之前仍有实施刑讯逼供的可能；在指定居所监视居住期间的讯问如何合法进行，是否必须在指定居所内进行、是否需要同步录音录像等，刑诉法和相关司法解释均缺乏明确规定；对于取保候审和在住处执行监视居住的犯罪嫌疑人，侦查机关有权传唤到其所在市、县内的指定地点进行讯问，在讯问中也可能发生刑讯逼供行为。这些程序漏洞如不及时修补，很可能削弱立法遏制刑讯逼供的效果。

（二）辩护权的充分行使

辩护权是被追诉人的核心权利，是实现司法公正、避免冤假错案的有力保证。我国2012年刑诉法修改在辩护问题上作了很大的改进，如确认侦查阶段律师的"辩护人"地位，完善会见程序，扩大阅卷权限，扩大法律援助适用的阶段和案件范围等。当前的问题在于，一方面要落实刑诉法关于辩护制度的新规定，另一方面要弥补现有制度的某些不足。

1．保证法定辩护权真正到位。新刑诉法生效实施后，各地公安司法机关对律师辩护活动更加重视，也给予了更大的理解和支持，如为律师阅卷、会见等活动提供更多便利、 [15]在审查批捕等环节更加注重听取律师的意见等， [16]使辩护律师在刑事诉讼中能更好地发挥保障被追诉人人权、实现司法公正的作用。但从司法实践来看，律师辩护质量仍然有待提高，辩护权的落实尚需不懈努力。

首先，辩护质量不高。罗伯特·奥尔逊在分析"正义流产"的原因时认为，其中一项就是辩护不力。"如果律师懒惰或者水平有限，就很难发现控方证据的漏洞，无法阻止冤案的发生。" [17]我国的律师数量仍不能满足实际需要，但更主要的问题是律师专业素质参差不齐，有的律师职业能力有限，无法提供有质量的辩护服务。在法律援助案件中，律师责任心不强、怠于履行辩护职责，也是一个亟待解决的问题。

其次，律师权利实际上受到一定限制，有时难以有效开展辩护活动。例如，由于侦查阶段律师取证权的法律规定模棱两可、相互矛盾 [18]，使侦查阶段律师的取证权遇到困难。又如，法律规定辩护律师有权申请启动非法证据排除程序，但在符合条件的情况下，启动程序不易，成功排除的更为少见。

更重要的是，公安司法机关的少数办案人员对辩护制度的重要性认识不足，对辩护人警惕有余、信任不足，对合理的辩护意见不仅不采纳，反而认为其影响惩罚犯罪而打击辩护人，如此等等。近期发生的广西北海四律师案就比较典型。 [19]修改后的《刑事诉讼法》刚刚实施，又发生在法庭审理中辩护律师被强行带出法庭 [20]或被处以司法拘留 [21]，导致法庭上出现的不是控辩对抗而是审辩对抗的不正常现象。尽管律师队伍中确有个别律师素质不高、自律不严，应当加强教育，但律师队伍总体上说是值得信任的。不正确地对待律师辩护，是造成司法不公乃至铸成冤案的一个重要原因。正因为如此，最高人民法院院长指出，"公正司法是人民法院工作永恒的主题、任务和价值追求。这需要全社会形成合力，紧紧依靠法律界包括法学专家和律师，齐心协力，共同推进公正司法，落实依法治国的要求。" [22]一位常务副院长也撰文，称律师"是实现公正审判、有效防范冤假错案的无可替代的重要力量。" [23]

2．辩护律师的介入范围需要扩大。顺应辩护制度发展的时代潮流，修改后的《刑事诉讼法》将辩护律师介入时间提前到了侦查阶段，并将法律援助的范围扩展至犯罪嫌疑人、被告人是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为的精神病人的案件和犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑的案件，这是值得肯定的。但从防范冤错案件的角度看，律师的介入范围仍需扩展。一是要逐步扩大适用法律援助的案件范围。从案件性质上，强制辩护只适用于可能判处无期徒刑、死刑的极其严重的犯罪案件，这是受制于目前社会条件作出的限定。但随着法律援助经费的增加，应当进一步扩大适用的案件范围，使更多的犯罪嫌疑人、被告人享受到免费的法律服务，减少这些案件错判的可能。二是明确将死刑二审案件和死刑复核案件纳入法律援助范围。笔者一直认为，案情越重，辩护律师介入的必要性就越大。因此只要是死刑案件，从侦查阶段一直到死刑复核阶段都应当有律师参与，而且要有好的律师。根据刑诉法规定，被告人可能被判处死刑的案件，如果被告人没有委托辩护人，法院应当为其指定法律援助律师。但对死刑二审程序和死刑复核程序是否属于"可能判处死刑"的情况，存在歧义。1997年，最高人民法院在一个批复中明确指出：刑事诉讼法中规定的"可能被判处死刑"的情况也应当适用于第二审， [24]但最高人民法院的新司法解释中却未重申此批复的内容。至于死刑复核程序中的法律援助问题，司法解释从未作出规定。鉴于死刑判决后果的严重性乃至不可逆转性，应当在法律文件中明确，在死刑二审案件和死刑复核案件中，如果被告人没有辩护人的，法院应当为其指定法律援助律师。

（三）运用证据准确认定案件事实

正确运用证据是刑事诉讼的核心问题。依法定程序收集、审查判断证据，准确认定案件事实，是实现司法公正，防止出现冤假错案的关键性保证。

1．要全面、合法地收集证据。为保证实现司法公正，刑诉法第50条要求审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。但在办案实践中，有的公安司法机关及其办案人员往往重打击、轻保护，更重视收集不利于被追诉人的证据，而忽视有利于被追诉人的证据，甚至伪造犯罪嫌疑人、被告人有罪的证据。例如，在李化伟杀妻案中，由于作案凶器上留下的指纹和现场足迹均与李化伟对不上号，办案人员于是将案发现场提取的属于重大破案线索的指纹、足迹全部隐匿起来；为解决犯罪嫌疑人没有作案时间的问题，将原来的法医现场勘验结论推倒重来，作案时间被大幅度提前到中午12时许；以"给犯罪分子作证，是包庇罪"威胁欲为李化伟作证的人，迫使其改变证言。 [25]又如在杜培武案件开庭阶段，"杜培武把被刑讯逼供时的血衣穿在外衣里面，当庭出示了这件刑讯逼供的物证……然而，这件物证交给法庭后就再也没有出现过，就此消失了……"。 [26]应当说，如果侦查人员、检察人员、审判人员能够客观全面地收集、对待有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据，那么很多错误就会及时暴露，冤案也就不会发生。

2．证据应当在法庭上展示、质证。现代法治国家根据证据裁判原则的精神，为保证事实裁判者正确评价证据、准确认定案件事实，均要求在法庭上出示证据并经过控辩双方的质证、辩论，这也就是所谓传闻证据排除规则或直接言词原则。

我国1996年修改刑诉法将庭审制度改革作为一大重点，改革措施之一就是强化控辩双方在庭审阶段针对证据的质证和对抗。此后多年来实物证据一般都能在法庭上出示，但是由于立法的缺陷，证人出庭率一直在低水平徘徊，检察机关主要采取宣读证言的方式，导致针对言词证据特别是证人证言的当庭质证很难开展。为解决这一问题，修改后《刑事诉讼法》增加多个条文对证人应当出庭作证的情形、证人保护、作证补助等问题作了规定，相关解释又做了细化。但目前来看，修改后的《刑事诉讼法》实施以来证人出庭比例并无明显提高。 [27]其中的原因是多方面的，但关键原因还是该法第187条对证人出庭三个条件的规定。按照此条规定，公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。这一规定实际上赋予了法官决定是否通知证人出庭的裁量权。如果法官轻信询问证人笔录，而控方又对通知证人出庭不积极，哪怕辩方强烈要求，法官也可以拒绝通知证人出庭。

为切实减少乃至杜绝冤案的发生，必须明确，控辩双方对于言词证据有分歧并且影响定罪量刑，而辩方要求证人出庭的，一般应当让证人本人出庭接受询问。这样做有利于向审判者揭示案件事实真相，防止无辜者被错误定罪。实际上，证人不出庭是有利于控方而不利于辩方的，因为公诉人在开庭之前对有利、不利辩方的证人都有权进行询问，而辩方在庭审前对部分证人没有当面询问、对质的机会，只能依靠在法庭上的询问对证人不真实的证言进行辩驳。正因为如此，联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款（戊）项规定，在判定对他提出的任何刑事指控时，人人完全平等地有资格"讯问或业已讯问对他不利的证人，并使对他有利的证人在与对他不利的证人相同的条件下出庭和受讯问"。 [28]

如果说防止冤案的最后一道防线是审判，那么防止事实错误的最重要程序就是将定案证据在法庭上出示并质证。越是重要的证据、越是控辩双方有分歧的证据就越需要经过质证，越是言词证据就越需要其提供者接受当庭质询。也只有这样，才能把我国的刑事诉讼结构从侦查中心主义真正转变为审判中心主义。值得称道的是，2013年10月14日至15日召开的全国第六次刑事审判工作会议强调，要逐步实行直接言词原则，应当通知当事人有异议的重要证人、鉴定人到庭，从而弥补刑诉法在此问题上的缺陷。

3．正确把握证明标准，坚持疑罪从无。

第一，证明标准的把握问题。这次刑事诉讼法修改，在保留"案件事实清楚，证据确实、充分"的有罪证明标准的同时，对"证据确实、充分"作了三点解释：一是定罪量刑的事实都有证据证明；二是据以定案的证据均经法定程序查证属实；三是综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。证明标准的细化有利于实务部门在办案过程中的具体把握，但如何理解运用"排除合理怀疑"是保证案件质量的关键和司法实践的一大难题。

有人有意无意地认为，采用排除合理怀疑的标准就是允许法官追求法律真实，不必将案件证明到确定的程度。这是对法律的一种误读。首先，从逻辑关系上讲，刑诉法修改对"证据确实、充分"的细化是为了增加证明标准的可操作性，"排除合理怀疑"虽是"证据确实、充分"的一项十分重要的内容，但并非否定原有的"案件事实清楚，证据确实、充分"的证明标准。其次，不能一提排除合理怀疑就简单地按照西方95％的标准来把握，并据此套用西方理论否定达到确定性、唯一性的要求。况且在英美法系国家，对排除合理怀疑的具体标准也存在很大争议。特别是对死刑案件，很多学者主张不能适用排除合理怀疑的标准。其中的代表人物仙德（ Sand）教授建议："陪审团在决定是否对被告人适用死刑前应当重新衡量有罪判决的正确性。如果陪审团排除所有可能怀疑（beyond all possible doubt）地认定被告人有罪，那么判处被告人死刑。否则，应当对被告人判处死刑以外的其他刑罚。""排除所有可能怀疑要求陪审团在死刑案件进入量刑程序前对案件事实的认定必须达到绝对确定（absolutely certain）的程度。" [29]我们认为，我国《刑事诉讼法》中规定的"排除合理怀疑"是指排除符合常理的、有根据的怀疑，不仅包括"最大程度的盖然性"，而且包括结论之"确定性"、"唯一性"。通俗地说就是办成"铁案"、"零差错"。一些重罪案件特别是死刑案件，只有对于犯罪事实已经发生、犯罪分子是谁等主要事实的证明达到确定无疑的程度，才能严防冤错案件的发生。至于被告人实施犯罪的主观动机以及其他与定罪量刑关系不大的情节则另当别论，因为主观方面事实要证明到确定性确实很难。一些次要的情节要求都达到确实充分，实际上不可能，而且与诉讼效率价值相左。

就办案实际情况而言，许多案件中对于主要事实、关键事实的证明达到确定性、唯一性是可以做到的，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第105条第4项也指出："根据证据认定案件事实足以排除合理怀疑，结论具有唯一性"。联合国《关于保护面对死刑的人的权利的保障措施》第4条规定："只有在对被告人的罪行根据明确和令人信服的证据、对事实没有其他解释余地的情况下，才能判处死刑。" [30]所谓"对事实没有其他解释余地"与结论唯一的标准是一致的。问题的关键不是无法证明到唯一性，而是在何种严格程度上把握这一标准。因为证明标准降低，就容易产生误判，使得无辜者被定罪，进而影响司法公信力；反之，证明标准越高，疑案的数量就越多，就可能放纵真正的罪犯，而且放纵犯罪过多也会影响社会秩序的维护。不放纵罪犯与不冤枉无辜是一对永恒的矛盾，关键要看愿意付出何种代价，这确实是一个两难的选择。但总体而言，民主法治国家采取宁可放纵犯罪、不可冤枉无辜的价值取向。

第二，坚持疑罪从无而不是疑罪从轻。疑罪，包括因证据不足导致的事实疑罪和对法条适用存在疑问的法律疑罪。这里讨论的疑罪仅指因证据不足导致对犯罪嫌疑人、被告人是否犯罪存在疑问的情况。如李怀亮涉嫌故意杀人案件，既有有罪证据，也有无罪证据，是典型意义上的疑案。根据无罪推定原则的要求，基于已有证据不能证实被告人有罪的，应当推定其无罪。我国古代就有"与其杀不辜，宁失不经" [31]的训诫，《刑事诉讼法》第195条也规定，根据已经查明的事实，如果合议庭认为证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。但在司法实践中，特别是故意杀人案件中，受种种因素制约，在罪与非罪存疑时法院往往不敢直接作出"从无"的认定，而是选择疑罪从轻，采取一种降格处理、留有余地的判决。如赵作海案件，"对于杀人碎尸这类恶性案件，一般应该判死刑立即执行。但是当时合议庭合议后认为，这起案件尚存疑点，本着'疑罪从轻'的原则，并没有判决死刑，而是判了死刑缓期执行。" [32]疑罪从轻的做法与现代司法理念是背道而驰的，因为从轻建立在定罪的基础上，只是在量刑时降格处理，实质上仍然是疑罪从有、有罪推定。而且现在看来，留有余地的判决中确实有一部分属于冤错案件，某些案件之所以没有发现错误可能是由于"死者未复活"或真凶尚未落网。

显而易见，在疑案问题上采疑罪从无还是疑罪从轻，乃是产生冤案与否的关键所在。必须承认，不是每一个案件都能侦破。"命案必破"的要求不仅违背诉讼规律，而且强压之下必然增加刑讯逼供和冤案的概率。面对不能侦破、不能查明事实真相的案件，只能在宁枉不纵或宁纵勿枉两种相对立的价值取向中选择其一。要充分认识到冤枉无辜的危害要比放纵罪犯大得多，不仅严重侵犯了人权，而且损害司法公正，破坏司法公信力。因此，在不枉不纵不能兼得的时候，应当选择宁纵勿枉，对"疑案"坚决作出"从无"的裁判。只有这样，才能有效防止冤案的发生。

（四）正确处理三机关关系，确保独立行使审判权、检察权

《宪法》第135条规定："人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。"此项宪法原则是总结我国司法经验，特别是文化大革命期间"三家合一家"造成许多冤案的惨痛教训而确定的。三机关的关系中，分工负责是前提；互相配合、互相制约并重，是辩证的对立统一。但在实践中出现的偏向是重配合、轻制约；三机关各自把关不严，对其他机关的办案质量瑕疵又不能坚持原则地加以纠正，导致侦查中的错误无法在起诉、审判程序中得到纠正。这是冤案错案的一个重要成因。

还应指出，三机关的关系不限于《宪法》第135条的规定，更重要的是《宪法》第126条、第131条的规定：人民法院、人民检察院依照法律规定独立行使审判权、检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。之所以将审判独立、检察独立作为宪法性原则加以规定，是由司法不同于行政的特点以及司法运行的规律所决定的，是保证法律严格实施的需要，公正司法的需要，维护司法公信力和权威性的需要。其中审判独立更是全世界法治国家通行的重要原则。如果法院不能独立行使职权，就无法在控辩双方之间维持中立，无中立就无公正，就不可能严防冤案错案的发生。

但在司法实践中，不仅法、检、公三机关的关系往往不能正常展开，司法机关依法独立行使职权更难以得到确保。为此，应着重解决以下三个问题：

1.党委政法委领导司法工作的方式需要改进。近些年发生的一些冤案，或多或少的都与党委政法委的不当介入有关。特别是政法委召集公检法三家开会协调办案、拍板定案，办案效果往往适得其反。例如，在佘祥林案件中，在湖北省高级人民法院以事实不清、证据不足为由发回重审之后，荆门市委政法委召开了由荆门市法院和检察院、京山县政法委和有关单位负责人参加的协调会议，决定对佘祥林判处15年有期徒刑，从而导致了"亡者归来"冤案戏剧性地发生。在案件纠正后召开的"湖北省政法工作座谈会"上，荆门市委政法委认为佘祥林"杀妻"冤案的教训是十分深刻的，其中第一项就是"要深刻汲取党对政法工作的领导主要是指导、协调、督促政法部门开展T作，支持、监督政法部门依法独立行使职权"。 [33]

坚持党对政法工作的领导是完全必要的，但具体的领导方式有待改进，特别是政法委协调办案、拍板定案，原则上应当取消。中央政法委书记也指出，"要进一步理顺党委政法委与政法各单位的关系，支持审判机关、检察机关依法独立公正行使审判权、检察权，支持政法各单位依照宪法和法律独立负责、协调一致地开展工作，履行好党和人民赋予的职责使命。",

2．正确处理被害人及其家属的诉求。在刑事案件特别是故意杀人等严重刑事案件发生后，被害人及其家属遭受犯罪行为侵害，具有强烈的追诉欲望。如果公安司法机关不能理性对待、正确处理这种诉求和压力，就可能酿成冤案。如佘祥林案之所以政法委出面协调，就与"死者"张在玉亲属上访要求严惩杀人凶手的压力有关。河南李怀亮案件中，法院甚至为被害人亲属出具了"死刑保证书"。正确处理被害人及其家属的诉求，一方面要求公安司法机关必须顶住压力依法办案，特别是法院的有罪裁判必须严把事实关、证据关；另一方面公安司法机关必须做好相应的安抚救济工作，向被害人及其家属宣传疑罪从无的道理，防止出现"冤平而事不了"的局面。另外应当尽快制定刑事被害人救助法，帮助被害人及其家属摆脱因遭受犯罪侵害而陷入的生活困境。

3．理性对待社会舆论。与来自被害人家属的压力类似，可能导致司法机关无法独立做出正确处理的还有来自社会舆论的压力，也就是俗称的"民愤"。特别是当今社会进入自媒体时代，借助网络与新闻媒体的宣传，社会舆论的影响日益巨大，党政机关和司法人员的压力空前增加，使得司法人员对某些疑案不敢下决心做无罪处理。前德国联邦最高法院院长汉斯-约尔根·帕皮尔也承认："现在的媒体公共报道和评论产生一种压力，不仅政治家在决策时无法避免它，它也会对法官和法院产生影响。政治家为了迎合民意，有时也会向法院提出他们的期待，从而给法官造成更大的压力。" [35]

应当清醒地看到，涉及刑事案件的社会舆论存在诸多的问题，主要表现为：一是非理性。作为舆论参与者的个人往往不是根据案件事实与法律规定表达自己的观点，而是结合自己的经历、感情表达观点。二是偏颇性。自媒体时代公众对案情的了解主要基于各种报道和网络爆料，获取信息的完整度、可信度存在很大问题，作出的评论难免偏颇。三是易变性。随着网络爆料和新闻报道的进一步展开，舆论可能会在被追诉人和被害人之间来回倾斜。

为保证公正司法，必须理性对待社会舆论。一方面，要看到社会舆论的形成是公民行使言论自由权的结果，也是其道德情感的一种宣泄，应当予以尊重并择其善者而纳之。另一方面，要加强法制宣传教育，努力培养全社会的法治思维，对社会舆论予以正确引导，提高其法律理性成分。现在强调办理案件要实现法律效果和社会效果相统一，其中社会效果的重要标志就是舆论。但如果法律效果与社会效果无法兼顾，则必须坚持法律效果优先，不能为迁就社会效果而违反法律底线作出疑罪从有的处理。

总之，要通过各种措施确保独立、公正司法，使法院、检察机关敢于直面各种压力，以"天大地大不如法大"的信念依法独立行使司法权。这才是严防出现冤案的正道。

【注释】 [1]转引自赵琳琳：《刑事冤案问题研究》，中国法制出版社2012年版，第5页。

[2]See James S. Liebman, The Overproduction of Death, 100 Colum. I. Rev. （2000），p. 2030.

[3]《公民权利和政治权利国际盟内》，载联合国人权网，littp://www.ohehr.org/CH/Issues/ Documents/International_ Bill/3. pdf,2014年2月14日访问。

[4]王充：《论衡》

[5]参见晏耀斌、刘宪明：《超期羁押：有罪无罪关十年》，《法律与生活》2003年第15期，第2-6页。

[6]彭漪涟：《论事实-关于事实的一般涵义和特性的探讨》，《学术月刊》1991年第11期，第13-42页。

[7][美]特蕾莎·马丁内斯-莫尔韦恩主编：《你好，真相！蒙冤者的告自和他们的故事》，陈效、苑宁宁等译，北京大学出版社2013年版，第130页。

[8]1990年5月12日晚，日本枥木县足利市一名父亲玩弹子机时，4岁的女孩真美在停车场失踪。次日，真美的尸体在离弹子机房500米的河边被人发现，衣服散乱在周围，还有被猥亵的痕迹。1991年12月2日，住在该市的幼儿园巴十司机菅家利和以"猥亵绑架目的杀人"嫌疑被逮捕，主要根据是真美内衣上残留的体液和在管家垃圾中找到的纸巾上的体液DNA一致。1993年7月，法院依照控方求刑，判处菅家利和无期徒刑，二审维持原判。在上诉至最高法院之后，日本最高法院于2000年7月作出维持原判的判决。2008年2月，管家利和向东京高等法院提出再审请求，东京高等法院于2008年底决定重新进行DNA鉴定。鉴定结果显示菅家利和与凶手的DNA不相符，2009年6月初菅家利和被宣布无罪。由于该起案件是日本首例因DNA鉴定引发的错案，因此在日本引起了广泛关注，甚至有媒体称该案为日本的"世纪冤案"。参见《DNA鉴定引发的日本"世纪冤案"》，《晚报文萃》2010年8期，第42-45页。

[9]参见周舟：《日本："世纪冤案"促进制度变革》，载《法制日报》，2013年5月7日。

[10]参见李振林：《加拿大："亨利案"构建防错五机制》，载《法制日报》，2013年5月14日。

[11]参见陈光中、张佳华、肖沛权：《论无罪推定原则及其在中国的适用》，《法学杂志》2013年第10期，第1-8页。

[12][意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2005年版，第39-40页。

[13][美]理查德·A．利奥：《警察审讯与美国刑事司法》，刘方权、朱奎彬译，中国政法大学出版社2012年版，第37页。

[14]参见刘品新：《当代英美刑事错案的实证研究》，《国家检察官学院学报》2007年第1期，第17页。

[15]参见刘艳、高伟、朱建军：《电子案卷方便律师查阅复制》，载《检察日报》2013年3月6日。

[16]参见傅鉴、青剑、王雪：《批捕环节注意听取律师意见》，载《检察日报》2013年3月23日；贾富彬、李红、于晓东：《重视听取律师意见》，载《检察日报》2013年2月7日。

[17]转引自邓子滨：《使刑事冤案得以昭雪的制度空间》，《环球法律评论》2003年夏季号，第204页。

[18]根据《刑事诉讼法》第41条第2款，似乎应理解为只有在审查起诉和审判阶段，辩护律师才享有调查取证权；但《刑事诉讼法》第40条要求律师将收集到的三类证据及时告知公安机关，显然这是建立在侦查阶段有权调查取证基础上的。

[19]2010年8、9月份，杨在新等4名律师接受广西省北海市"11.17杀人抛尸案"被告人委托代理该案，后因4名被告人当庭翻供，2011年6月13日北海市公安局以涉嫌"妨碍作证"为由将杨在新等4名律帅予以刑事拘留或监视居住。

[20]吉林船营法院审理王刚涉黑一案中，律师王兴被审判长逐出法庭。

[21]江苏省靖江市法院审理被告人朱某某利用邪教组织破坏法律实施一案中，对辩护人王全璋予以司法拘留。

[22]《全社会共同努力推进公司法提升司法公信力》，载《人民法院报》，2013年4月27日。

[23]沈德咏：《我们应当如何防范冤假错案》，载《人民法院报》，2013年5月6日。

[24]1997年11月6日最高人民法院审判委员会第943次会议通过的《最高人民法院关于第二审人民法院审理死刑上诉案件被告人没有委托辩护人的是否应为其指定辩护人问题的批复》指出："《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十四条第三款关于被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护的规定，也应当适用于第二审死刑案件。即第一审人民法院已判处死刑的被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉，被告人没有委托辩护人的，第二审人民法院应当为其指定辩护人。"该批复由最高人民法院于1997年11月12日公告，并于1997年11月20日起施行。

[25]参见郭国松：《一起离奇杀妻案的真相》，载《南方周末》，2001年2月23日。

[26]王达人、曾粤兴：《正义的诉求：美国辛普森案与中国杜培武案的比较（修订版）》，北京大学出版社2012年版，第79页。

[27]参见张丽：《给证人配"保镖"防止报复》，载《法制晚报》，2013年6月14日。

[28]同注 [3]。

[29]转引自肖沛权：《排除合理怀疑研究》，中国政法大学博士学位论文（2013年），第150页。

[30]《关于保护面对死刑的人的权利的保障措施》，载联合国人权网，http: //www. ohchr. org/CH/Issues Documents/other-instra-ments/43. PDF, 2014年2月14日访问。

[31]《尚书》。

[32]邓红阳：《赵作海案再曝"留有余地"潜规则》，载《法制日报》, 2010年5月13日。

[33]张先国：《荆门市政法委总结佘祥林案教训有罪推定是首因》，载《光明日报》，2005年7月29日。

[34]孟建柱：《深入学习贯彻党的十八大精神在新的历史起点上开创政法工作新局面》，载人民网http://cpc. people. com. cn/n/2013/0216/c64094-20494071-2.html, 2013年6月10日访问。

[35]周遵友：《德国是如何纠正错判的？一以沃尔茨案为例：证据与判决》，何家弘主编：《证据学论坛》（第16卷），法律出版社2011年版，第269页。

【参考文献】 {1}邓子滨：《使刑事冤案得以昭雪的制度空间》，《环球法律评论》2003年夏季号。

{2}周遵友：《德国是如何纠正错判的？-以沃尔茨案为例：证据与判决》，何家弘主编：《证据学论坛》（第16卷），法律出版社2011年版。

{3}[美]理查德·A利奥：《警察审讯与美国刑事司法》，刘方权、朱奎彬译，中国政法大学出版社2012年版。

{4}赵琳琳：《刑事冤案问题研究》，中国法制出版社2012年版。

{5}[美]特蕾莎·马丁内斯-莫尔韦恩主编：《你好，真相！蒙冤者的告白和他们的故事》，陈效、苑宁宁等译，北京大学出版社2013年版。

{6}沈德咏：《我们应当如何防范冤假错案》，载《人民法院报》, 2013年5月6日。

{7}陈光中、张佳华、肖沛权：《论无罪推定原则及其在中国的适用》，《法学杂志》2013年第10期。

来源:《法学家》2014年第1期